Sentencia Civil Nº 393/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 201/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0166669

Recurso de Apelación 201/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1269/2013

APELANTE: RADIO POPULAR SOCIEDAD ANÓNIMA, CADENA DE ONDAS POPULARES ESPAÑOLAS

PROCURADOR: DÑA. INMACULADA IBÁÑEZ DE LA CADINIERE FERNÁNDEZ

APELADA: AGENCIA FRANCE PRESSE

PROCURADOR: D. IGNACIO MELCHOR ORUÑA

SENTENCIA Nº 393/2015

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil quince. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1269/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 82 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelada, la mercantil AGENCIA FRANCE PRESSE,representada por el Procurador D. Ignacio Melchor Oruña; y, de otra, como demandada-apelante, la mercantil RADIO POPULAR SOCIEDAD ANÓNIMA, CADENA DE ONDAS POPULARES ESPAÑOLAS,representada por la Procuradora Dña. Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere Fernández.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 82 de Madrid, en fecha diecisiete de diciembre de dos mil catorce, se dictó Sentencia nº 225/2014 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el procurador Sr. Melchor Oruña en nombre y representación de AGENCIA FRANCE- PRESSE contra RADIO POPULAR, S.A., representada por la procuradora Sra. Ibáñez de la Cadiniere Fernández, y en consecuencia condenarla y la condeno a abonar a la atora 43.142,40 euros que devengaran el interés pactado, así como al pago de las costas causadas en esta instancia'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el veintitrés de septiembre de dos mil quince.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La entidad actora Agencia France Press y la demandada Radio Popular SA con fecha uno de abril de 2010 firmaron un contrato por el cual la actora suministraba a la demandada productos y servicios informáticos por vía satélite con entrega de una antena satélite y un equipo media server localizados en los locales de la demandada que tiene derecho a la explotación del material suministrado a cambio de una determinada cantidad mensual.

El contrato tenía vigencia desde el uno de abril de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011.

La condición particular quinta del contrato dispone: 'Tal duración será prorrogada automáticamente por sucesivos periodos de un año, salvo que una de las partes notifique a la otra por escrito mediante carta certificada su decisión de no renovarlo con un mínimo de noventa días (90) anteriores a la fecha su vencimiento anual.'

La demandada el día 30 de octubre de 2012 envía un buro fax a la actora poniendo en su conocimiento su deseo de no continuar con el contrato suscrito por las partes, y que con efecto de 1 de enero de 2013 no se produciría la prórroga del mismo.

Dado que la demandada no notificó su deseo de no prorrogar el contrato con una antelación mínima de 90 días a la fecha de su vencimiento anual, la actora lo dio por prorrogado , emitió las correspondientes facturas y continuó prestando los servicios a la demandada, a quien reclamó las emitidas desde enero a septiembre de 2013, que ascienden a la cantidad de 47.936 €.

La sentencia estima la demanda totalmente y frente a ella se alza la entidad demandada interesando se revoque y se le absuelva de la misma, y subsidiariamente interesa se le condene al pago del 50% de la condena económica establecida en sentencia en aplicación del artículo 1103 y 1154 del C.Civil .

Alega:

a.- Inaplicación indebida el artículo 1124 el código civil . Inexistencia de incumplimiento contractual o parte de Radio Popular que pueda dar lugar a la exigencia de incumplimiento contractual por parte de la actora.

Sostiene que aquella comunicación enviada el 30-12-2012 por la que manifestaba su deseo de no renovar o resolución de la prestación de servicio no conlleva los efectos pretendidos, sino que es un desistimiento o resolución unilateral puro y simple de la vigencia del contrato que conlleva la extinción del mismo desde el 31 de diciembre de 2012, por lo que considerando extinguido y resuelto el mismo con efectos de 31-12-2012 no cabe pretender establecer la vigencia del mismo para la anualidad de 2013 ni establecer un pretendido incumplimiento contractual por impago de las facturas emitidas por mensualidades del último periodo anual.

Para ello se basa en la condición General 8.2 in fine de las condiciones generales del contrato, que literalmente dice :' En el caso de que el suscriptor termine el contrato o parte del contrato fuera de los casos de resolución autorizados en el contrato por AFP por incumplimiento o del suscriptor, las partes convienen que AFP tendrá derecho a recibir del suscriptor pago del total de las remuneraciones que hubiera sido debidas durante el período de vigencia, de no haber ocurrido la resolución anticipada.'

Por consiguiente estima que resuelto unilateralmente el contrato por la demandada solo cabe establecer las obligaciones resarcitorias o de daños o perjuicios por el ejercicio de dicha resolución o desistimiento o unilateral, sin que quepa aplicar artículo 1124 del código civil lo cual conlleva a que la actora pruebe los daños y perjuicios causados por la resolución unilateral que nulos justifica ni siquiera los pide.

b.- Inaplicación de lo preceptuado en los artículos 1103 y 1154 del código civil .

En la contestación a la demandada interesó la estimación parcial de la demanda y que se proceda a la indemnización en función de las circunstancias concurrentes sin que la sentencia se pronuncie al respecto.

SEGUNDO.- La parte apelada interesó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Se aceptan los fundamentos derecho de la sentencia apelada que se dan por reproducidos.

El contrato litigioso es un contrato de prestación de servicios, que se prorrogaba automáticamente anualmente a la fecha de su terminación.

Para evitar la prórroga automática la demandada debía participar su deseo de no prorrogarlo con una antelación mínima de 90 días. Efectuada esta comunicación el 31 de octubre de 2011, venciendo el mismo el 31-12-2012, con arreglo a lo pactado estaba fuera del plazo, por lo que el contrato se prorrogaba automáticamente.

Los contratos son ley entre las partes ( Art. 1091 CC .)

La actora en el ejercicio del art 1124 CC optó por exigir el cumplimiento de la prórroga del contrato, cumpliendo con sus obligaciones pactadas, suministrando a la demandada la información pactada. De ahí que exija el pago de las correspondientes mensualidades.

El argumento de la apelante se rechaza por:

a.- Estaba obligada a notificar su deseo de no prorrogar el contrato con un mínimo de 90 días de antelación a su extinción.

b.- En caso de aceptar la tesis de la apelante ,la consecuencia económica sería la misma en aplicación de la clausula 8.2 in fine de las condiciones generales del contrato ya transcrita: el pago por la demandada (suscriptor) del total de las remuneraciones que hubiera sido debidas durante el período de vigencia, de no haber ocurrido la resolución anticipada.'

La actora, en el supuesto de resolución unilateral anticipada ,tendría derecho a recibir el pago del total de las remuneraciones debidas durante el período de vigencia al haberse prorrogado el contrato, y que alcanza a las mensualidades del año 2013. (sólo se reclaman hasta septiembre).

CUARTO.- Improcedencia de aplicar la facultad moderadora del art 1154 del C.C .

Respecto de la moderación de la clausula penal del art. 1154 del C.C ., la sentencia de TS núm. 366/2015 de 18 junio . dice:

«La STS 30 de abril de 2013 (RJ 2013, 4609) contiene una síntesis de la jurisprudencia en la aplicación del artículo 1154 del Código Civil que tiene que ver con la moderación judicial de la cláusula penal. El artículo 1154, se dice, dispone que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. La sentencia 1363/2007, de 4 de enero (RJ 2007, 1101) , resumió la jurisprudencia sobre el sentido de la norma, señalando que encierra un mandato expreso que el Juez ha de cumplir, aunque no hubiera sido instado a ello por ninguna de las partes - al respecto, sentencias 20 de mayo de 1986 (RJ 1986 , 2734) , 27 de noviembre de 1987 (RJ 1987 , 8701) , 25 de marzo de 1988 , 20 de octubre de 1988 , 3 de octubre de 1989 , 10 de mayo de 1989 , 19 de febrero de 1990 , 1 de octubre de 1990 , 73/1993, de 8 de febrero , 511/1994, de 31 de mayo , 1083/1996, de 12 de diciembre , 195/2001, de 28 de febrero , 488/2001, de 10 de mayo (RJ 2001 , 6191 ) , 79/2002, de 7 de febrero (RJ 2002 , 2887 ) , 314/2055, de 27 de abril(sic) (RJ 2005, 3769) , entre otras muchas-.

También señaló la referida sentencia que dicho mandato quedaba condicionado a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor - sobre ello, la sentencia 683/2007, de 20 de junio (RJ 2007, 3861) -.

En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio , 170/2010, de 31 de marzo (RJ 2010 , 4032 ) , 470/2010, de 2 de julio (RJ 2010, 5698) , entre otras -, respetando la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la ' lex privata ' - artículo 1091 del Código Civil : ' pacta sunt servanda ' -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido la prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento - total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación - que se hubiera producido.

La sentencia 585/2006, de 14 de junio (RJ 2006, 3133) , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido - sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre (RJ 2008 , 5692 ) , 211/2009, de 26 de marzo , 384/2009, de 1 de junio (RJ 2009 , 3192 ) y 170/2010, de 31 de marzo (RJ 2010, 4032) , entre otras -.

Ha existido un incumplimiento total por la demandada que impide la moderación.

Además, en el presente caso es inviable la moderación pretendida pues la clausula general ,cláusula penal, se había pactado libremente por las partes, con una doble función punitiva y liquidadora de los daños y perjuicios que se ocasionaran al proveedor de los servicios para el supuesto de que la demanda resolviera unilateral e injustificadamente sus obligaciones contractuales esenciales, notificar su deseo de no prorrogar el contrato con una antelación minina de 90 días a la finalización del mismo.

El art 1103 del CC dispone que : 'La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos.'

Este precepto deviene inaplicable dado que no estamos en un caso de negligencia, y la demandada no ha justificado su resolución unilateral.

QUINTO.- Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante. ( art 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal en primera instancia de la mercantil RADIO POPULAR SOCIEDAD ÁNONIMA, CADENA DE ONDAS POPULARES ESPAÑOLAS, contra la sentencia número 225/2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 82 de Madrid, con fecha 17 de diciembre de 2014 , en su procedimiento de juicio ordinario número 1269/2013, CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a