Sentencia Civil Nº 393/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 482/2014 de 30 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00393/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2013 0006040

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000482 /2014

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000345 /2013

Recurrente: NCG BANCO S.A. NCG BANCO S.A.

Procurador: GISELA ALVAREZ VAZQUEZ

Abogado: ADRIAN DUPUY LOPEZ

Recurrido: Edurne , Rogelio

Procurador: PAULA LIMA CASAS

Abogado: DANIEL ARQUERO GARCIA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 393

En Vigo, a treinta de julio de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000345 /2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000482 /2014, en los que aparece como parte apelante, NCG BANCO S.A. NCG BANCO S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. GISELA ALVAREZ VAZQUEZ, asistido por el Letrado D. ADRIAN DUPUY LOPEZ, y como parte apelada, Edurne , Rogelio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PAULA LIMA CASAS, asistido por el Letrado D. DANIEL ARQUERO GARCIA.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de VIGO, con fecha 31.03.14, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que estimando la demanda promovida por la procuradora Dña. Paula Lima Casas en nombre y representación de D. Rogelio y Dña. Edurne frente a la entidad NCG Banco S.A. debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción de valores por un importe nominal de 60.000€ (denominación valor: NUM000 pref. Caixanova SRD) condenando a la misma a reintegrarles dicha cantidad (deduciendo la obtenida por el canje y posterior venta) más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la entrega, descontando los intereses percibidos por los referidos demandantes, con imposición de las costas causadas.

'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por el Procurador GISELA ALVAREZ VAZQUEZ, en nombre y representación de NCG BANCO S.A., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 30.07.15.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO:Los demandantes Don Rogelio y Doña Edurne , solicitaron en su demanda, interpuesta frente a la entidad NCG Banco, S.A., como pretensión principal la nulidad relativa de la Orden de Suscripción de Valores ' NUM000 PREF CAIXANOVA SR D' suscrita el 5 de junio 2009 por un importe nominal de 60.000 euros, con los intereses legales desde la fecha de la inversión, sin perjuicio de la compensación a que hubiera lugar respecto a los intereses/beneficios obtenidos.

La sentencia recaída en instancia estimó íntegramente la demanda en base a declarar la anulabilidad de la referida contratación por error en la prestación del consentimiento, condenando a la entidad demandada a reintegrar a los demandantes la cantidad invertida (deduciendo la obtenida por el canje y posterior venta), más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la entrega y descontando los intereses percibidos por los referidos demandantes.

El anterior pronunciamiento es recurrido en apelación por la representación de la entidad demandada quien, tras solicitar la integra desestimación de la demanda, invoca los siguientes motivos impugnatorios: a) vulneración de los art. 1265 y 1266 CC , pues considera que por parte de los demandantes no hubo error en la contratación, b) infracción de los art. 316 , 326 y 376 LEC por existir error en la valoración de la prueba, c) vulneración de los art. 1309 y sig. CC y en general de la doctrina de los actos propios y, d) vulneración de los art. 1303 y 1307 CC , por cuanto la resolución apelada no restituye adecuadamente a ambas partes a la situación patrimonial que tenían antes de la contratación.

SEGUNDO:Alterando el orden de los motivos impugnatorios por razones lógico-procesales, trataremos, en primer lugar, de la invocada infracción de los art. 1309 y sig. CC y de la doctrina de los actos propios. Sobre este motivo considera la apelante que la sentencia yerra al no aplicar la referida doctrina y la confirmación tacita, ya que los demandantes han estado percibiendo intereses durante cuatro años sin queja alguna, contrataron un montante total de 60.000 euros y no han planteada ninguna queja hasta que dejaron de percibir los rendimientos.

Como venimos afirmando en diversas resoluciones, de entrada, no puede entenderse que con el cobro de las liquidaciones se haya convalidado o confirmado el contrato, como tampoco ese actuar implica contravención con la doctrina de los actos propios, como no lo implica el hecho de que las reclamaciones no se hubieren deducido sino hasta el año 2013, ni, desde luego, el montante contratado.

En palabras de la STS 23 de noviembre de 2004 , por todas, 'Para aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquel, es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción. Por ello, la jurisprudencia exige una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada ( STS 31 de octubre de 2000 , 26 de julio de 2002 , 13 de marzo de 2003 ), es decir, una eficacia jurídica bastante para producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realiza; y ello implica, como reiteran infinidad de sentencias, la finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata. Y como consecuencia, el principio general del derecho -fundado en la confianza y la buena fe que debe presidir las relaciones privadas- no es aplicable cuando los actos tomados en consideración tienen carácter ambiguo o inconcreto ( STS 21 diciembre 2001 , 25 enero y 26 julio 2002 , 23 mayo 2003 ), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico ( STS 15 marzo y 26 julio 2002 , 23 mayo 2003 ).'

A la luz de la doctrina anterior es evidente que no es aplicable al caso la invocada doctrina de los actos propios, pero, además, conviene precisar que la aplicabilidad de la doctrina de los actos propios no puede predicarse en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( STS de 31 de enero de 1995 , de 25 octubre 2000 , de 12 de marzo de 2008 ), que es precisamente lo que aquí sucede y menos cuando, como fue el caso y así se expondrá, ese error ha venido provocado por la interesada conducta de la demandada, receptora, por lo demás, de numerosas reclamaciones extrajudiciales. Así pues, el hecho que el contrato desplegara sus efectos y se percibiera una remuneración, no incide en modo alguno en el error que se declara en la sentencia apelada, ni permite la aplicación de la doctrina de los actos propios, ni comporta confirmación o convalidación del acto anulable, pues para que a los actos que refiere el apelante pudiera reconocérsele la transcendencia que predica, deberían haber sido realizados por los demandantes con conocimiento del error en que habían incurrido ( art. 1311 CC ), o revelar inequívocamente su voluntad consciente en el sentido de dar validez a lo realizado, extremos de los que no existe constancia alguna.

Se rechaza el motivo.

TERCERO:A continuación analizaremos conjuntamente los motivos impugnatorios referidos a que en la sentencia se evalúan erróneamente los requisitos para que pueda operar el error invalidante, ya que el demandante ni siquiera leyó los contratos, ni acreditó que hubiese desplegado la más mínima diligencia para informarse del producto contratado, a la par que no demostró no tener capacidad para comprenderlo -es autónomo, gestor y administrador de su negocio-, así como el motivo impugnatorio referido a la errónea valoración de la prueba, el cual fundamentan, nuevamente, en que los demandantes no leyeron los documentos, así como en la incorrecta valoración del testimonio prestado por el empleado que comercializó el producto, Don Eulogio , quien les explico, entre otras cuestiones, que estos productos tenían un alto interés debido al riesgo que se asumía, que, en caso de que la entidad no diese beneficios, cabía la posibilidad de no recibir intereses, que el producto tenía carácter perpetuo y solo se podría recuperar el nominal invertido a través del mercado secundario, vendiéndole los títulos a otro cliente de la entidad y que el demandante era una persona que calibraba los riesgos y tenía otros productos de inversión en otras entidades, error valorativo que la apelante extiende a la prueba documental.

Antes de dar respuesta a tales motivos, se ha de precisar por la Sala que se aceptan y reproducen, por su absoluta corrección, las consideraciones y argumentaciones recogidas en la sentencia apelada en orden a la naturaleza jurídica y régimen legal de las participaciones preferentes, así como a la normativa legal y jurisprudencia aplicable (Fto. Jurídico Segundo), como también se dan por reproducidas las consideraciones que en orden a los vicios del consentimiento y, en concreto, al error y sus consecuencias se vierten en el Fto. Tercero.

Por otro lado, en lo que aquí interesa, se ha de significar que los documentos aportados por una y otra parte a la causa, revelan lo siguiente:

1. Orden de suscripción de Valor de fecha 5 de junio 2009 por un importe nominal de de 60.000 euros, en la cual aparece la siguiente advertencia 'en aplicación de la Directiva 2004/39/CE, Caixanova le informa de que la operación solicitada es adecuada, de acuerdo con la información disponible sobre sus conocimientos y experiencia inversora. El clientes reconoce que es el único responsable de asegurarse de que comprende los riesgos asociados a sus inversiones en instrumentos financiaros'.

2. Contrato de Deposito o Administración de Valores de fecha 8 de mayo 2009.

3. Sendos test de conocimientos y experiencia en inversiones financieras de fecha 8 de mayo 2009, a nombre de ambos demandantes, si bien el de la codemandante aparece sin firmar, en los que las respuestas señaladas con una X, son idénticas en ambos, a saber: está familiarizado con los productos de alto riesgo, frecuencia con la que ha realizado inversiones u operaciones durante los tres últimos años (de riesgo bajo con frecuencia, de riesgo medio ocasionalmente y de algo riesgo nunca), nivel de estudios o formación relevante para el conocimiento de productos financieros, aparece marcada la casilla 'otros' y en blanco estudios universitarios o formación media en finanzas, así como estudios universitarios en el ámbito financiero; su experiencia laboral o profesional en el sector financiero, departamentos financieros o de tesorería, consultoría o asesoría financiera, relacionada con operación y productos financieros es baja. Resultado: riesgo medio (máximo nivel de riesgo conveniente, de acuerdo con sus conocimientos y experiencia).

4. Documento titulado 'Mercados de Instrumentos Financieros Información-precontractual'. En dicho documento, de fecha 8 de mayo 2009, se les informa que han sido incluidos en la categoría de 'clientes minoristas', haciendo constar que por este motivo y por tratarse de comercialización de productos complejos, le solicitaremos información sobre sus conocimientos y experiencia como inversor, a fin de poder valorar la conveniencia de los productos contratados con Caixanova y advertirle, en caso necesario, sobre la posible presencia de riesgos o complejidad estructural que puedan desaconsejar, si no dispone de un adecuado asesoramiento, la contratación del producto especifico. Asimismo, se catalogan a las participaciones preferentes en productos de riesgo medio y se hace constar que la información procedente podrá ser ampliada o actualizada en la web de Caixanova o bien en cualquiera de las sucursales.

Aun reproducidas en buena parte las consideraciones normativas y doctrinales que sobre las particiones preferentes se vierten en la sentencia apelada, se ha de precisar lo siguiente:

a) Como venimos manteniendo en anteriores resoluciones, por todas la sentencia de esta Sala de fecha 27 de marzo 2015 , los negocios jurídicos objeto de controversia vienen calificados por su complejidad, carácter que se ve normativamente refrendado por lo establecido en el art. 79 bis 8. a) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores , reformada por la Ley 47/2007 de incorporación de la Directiva 2004/39/CE, en el que se cataloga a los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 (entre los que se encuentran las participaciones preferentes) como productos complejos por contraposición con los productos no complejos (ejemplo, acciones y obligaciones que no incorporen derivados). De manera que la complejidad la afirman las propias previsiones legales.

b) Los demandantes, a los efectos prevenidos en el art. 78 bis de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, deben calificarse, de hecho así lo fueron, como clientes minoristas, en la medida en que, ni se ha acreditado que se encuentren entre aquellos a quienes se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, ni tampoco quedan incluidos en las diversas categorías a las que el precepto atribuye la condición de clientes profesionales (entidades financieras, Estados y administraciones regionales, empresarios que individualmente reúnan las condiciones prevenidas en el mismo precepto o inversores institucionales) y sin que asimismo se trate de clientes que hubieres solicitado con carácter previo la condición de profesionales o hubiere renunciado a su tratamiento de clientes minoristas. Asimismo han de catalogarse de consumidores y, por lo tanto, sometidos a las prescripciones de la normativa protectora de los consumidores (RDL 1/2007).

Sentado lo anterior y polarizándose la controversia en torno a la información facilitada, aparece que la prueba practicada nos permite realizar las consideraciones siguientes:

1. Partiendo de la indiscutible premisa que la carga de la prueba sobre la correcta información pesa sobre el profesional financiero, ocurre que en el caso de que se trata dicha parte no ha acreditado que sus empleados hubiesen facilitado una completa, exacta, clara y suficiente información verbal, como lo prueba el hecho de que ni las propias personas encargadas de la comercialización bancaria de las preferentes contaran con los conocimientos suficientes para ofrecer una explicación correcta a los clientes acerca de su naturaleza y los riesgos que supone su suscripción o, peor aún, que al poseer una imagen distorsionada de los mismos resulta que acaban transmitiendo una simplificación nada conveniente y, desde luego, alejada de la necesidad del principio de 'informar adecuadamente sobre la operación propuesta', así nos encontramos que el propio Sr. Eulogio -persona que comercializó en nombre de la demandada el producto- ni siquiera acierta a distinguir entre clientes minoristas y profesionales, desconoce el contenido del folleto informativo, el nivel de conocimientos y experiencia de los demandantes; por otro lado, la también empleada de la demandada, Sra. Erica , confiaba en la inexistencia de riesgos del producto, enfocándolos únicamente a la no percepción de beneficios, en fin, que los empleados de la entidad demandada difícilmente podían informar a sus clientes de la existencia de los verdaderos riesgos que conllevaba la contratación porque, sencillamente, ni ellos los conocían con exactitud.

2. Respecto a las evaluaciones, solamente se puso a la firma de uno de los actores (el Sr. Rogelio ) en el cuestionario. Mas lo cierto es que escaso valor real puede concederse al mismo. Y es que no parece sino un test tipo, que no recoge con fidelidad las circunstancias personales del cliente en relación con su cultura y experiencia financieras. Así, por ejemplo, en cuanto a la profesión, no se incluye respuesta concreta, pues a la pregunta ¿Cuál de los siguientes apartados define mejor su profesión?, simplemente se hace constar 'otros'; se le pregunta la frecuencia de contratación del producto durante los tres últimos años y se consigna, como respuesta que de riesgo medio ocasionalmente, lo que resulta de todo punto inexacto, por cuanto el empleado de la demandada afirmó que nunca le habían peticionado ningún producto de riesgo, ni siquiera acciones, que se trataba de normales y pequeños ahorradores ajenos a cualquier producto de riesgo, a pesar de lo cual se le cataloga como de riesgo medio y se obvia cualquier consideración sobre su conveniencia o no, que solo aparece cuando se suscribe la Orden de suscripción de valores para desplazar la responsabilidad de la suficiencia de información al cliente. Lo anterior, así como la absoluta coincidencia de respuestas en los test de uno y otro demandantes, demuestra que el test fue absolutamente formalista, prescindiéndose de valorar realmente la idoneidad de los demandantes para determinar la conveniencia del producto contratado, y ello a pesar de que la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79 bis. 7 LMV ( art. 19.5 de la Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera, de manera que esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. En este sentido, la sentencia de 20 enero 2014 de esta Sala se refirió a las dos necesarias evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa y la STS de 20 enero 2014 , respecto a las necesarias evaluaciones, expone 'las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad'.

No obstante lo anterior, no cabe obviar que el mero incumplimiento del deber de recabar el test de adecuación/conveniencia no comporta la declaración de nulidad del contrato de adquisición, pues, de acuerdo con la jurisprudencia, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto, como si, al hacerlo, tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, por lo que, a tal objeto, debe analizarse también el contenido y alcance de la información proporcionada.

3. La documentación entregada a los demandantes se circunscribió a la que hemos puesto de manifiesto en los hechos, no contiene datos veraces y reales sobre las participaciones preferentes, esencialmente sobre sus riesgos, al respecto, las STS de 10 septiembre 2014 y 12 enero 2015 , declaran que la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar con suficiente antelación. Y es que el art. 11 de la Directiva 1993/22 /CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes' y el art. 5 del anexo del Real Decreto 629/1993 , exige que la información sea 'clara, correcta, precisa y suficiente'.

4. La leyenda que figura en la Orden de suscripción de valores, aparte de que es invalida como información precontractual, por lo que hemos expuesto en el apartado anterior, en modo alguno cumple los requisitos del art. 5 RD 629/1993 , nada recoge en torno a la verdadera naturaleza del productor, su perpetuidad, su comportamiento, ni del alto riesgo que representaba, además la leyenda que se contiene en la misma se limita a informar de que la operación solicitada es adecuada, de acuerdo con la información disponible sobre sus conocimientos y experiencia financiera, que claramente era cero, además de erigir al cliente en el único responsable de asegurarse que comprende los riesgos asociados a sus inversiones.

5. En cuanto a la importancia que otorga la apelante al hecho de que los demandantes hubiesen reconocido que no han leído la documentación entregada, recordar que estamos ante consumidores minoristas, que ningún indicio existe de que fueran expertos en temas de adquisición de productos como las participaciones preferentes, de ahí que, aun cuando hubiesen leído la orden de suscripción y el contrato de depósito y administración de valores, en modo alguno obtendrían una información clara y concluyente de las características del producto, por lo siguiente: 1) los referidos documentos no contenían tal información, 2) el deber de información aparece canalizado en el documento que se titula información pre-contractual, aunque claramente no es tal, a la web de la entidad y a sus sucursales, además el contenido de tal documento, en lo que a la información se refiere, es claramente sesgado, incompleto y que, de haberlo leído, desde luego, no hay seguridad alguna de que hubiesen comprendido los escasos datos informativos que contiene, 3) además la ausencia de lectura viene a confirmar, en nuestra opinión, que los demandantes consideraban que, como en otras ocasiones, habían firmado un contrato de depósito o simular, confiados en la acreditada relación de confianza que mantenían con el Sr. Eulogio y, lo más decisivo, 4) dada la complejidad del producto suscrito, no estaría la entidad demandada exonerada de su deber de información completa, veraz y clara -incluso con más motivo si los clientes no leen los contratos-.

6. En cuanto a la acreditada omisión del test, aun cuando la jurisprudencia, como ya hemos adelantado, estima que tal omisión no impide que en algún caso se pueda acreditar que el cliente tenía conocimiento de lo que contrataba y, por lo tanto, no padeció error al contratar, acreditación que no se logró en el caso de autos, al contrario, dado que lo único acreditado, en base a la documentación aportado con la demanda, es que los demandantes no tenían estudios ni conocimientos para comprender el riesgo de la contratación efectuada, tal omisión lo que sí permite es presumir en los clientes la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.

En definitiva, no consta que se hubieren proporcionado a los demandantes datos veraces y reales sobre las participaciones preferentes que suscribieron, esencialmente los relativos a los riesgos (como señala la STS de 7 julio 2014 , el error substancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto). Tampoco por escrito se facilitó información prenegocial completa y veraz y no consta, por otro lado, que los demandantes hubieren adquirido tal conocimiento por otros medios (no se acreditada una especial cualificación en relación con los conocimientos específicos de este tipo de productos financieros complejos). Y así, ausente (o, cuando menos, improbada) la preparación personal suficiente de los clientes para comprender la complejidad del contrato, sin que recibieran una explicación completa y real del tipo de producto y especialmente de sus altos riesgos (se insiste, elemento esencial y decisivo), se constata un consentimiento no informado y, por tanto, viciado por concurrir error. Y sin que se oponga a tal conclusión el requisito de la inexcusabilidad del error, por cuanto, como señala la citada STS de 7 de julio de 2014 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error le es excusable al cliente'. Y es que, en palabras de la STS de 12 enero 2015 'El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes y, en concreto, sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 de la Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.

Buena prueba de lo que dejamos expuesto es la Resolución de 24 de marzo de 2015, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que se publican las sanciones por infracciones muy graves impuestas a NCG Banco, SA., en ella se declara la responsabilidad de Novacaixagalicia por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 99, letra z) bis, de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , por el incumplimiento, desde el 1 de marzo de 2008 al 13 de septiembre de 2011 de las obligaciones de información previstas en el artículo 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , en relación con, entre otras, la comercialización por parte Caixanova a clientes, desde el 1 de enero de 2009 al 30 de noviembre de 2010, de productos híbridos utilizando sistemas de evaluación que presentaban deficiencias metodológicas; sin advertir adecuadamente a éstos en los supuestos en que las operaciones eran no convenientes o no evaluadas; y no habiendo acreditado la entrega de información sobre las características y riesgos de dichos productos comercializados con carácter previo a su adquisición, sanciones que por sucesión se imponen a la sucesora, aquí demandada NCG Banco, S.A., en relación, como ya hemos adelantado, por la comercialización por parte Caixanova a clientes, desde el 1 de enero de 2009 al 30 de noviembre de 2010, de productos híbridos utilizando sistemas de evaluación que presentaban deficiencias metodológicas; sin advertir adecuadamente a estos en los supuestos en que las operaciones eran no convenientes o no evaluadas; y no habiendo acreditado la entrega de información sobre las características y riesgos de dichos productos comercializados con carácter previo a su adquisición.

En consecuencia, coincidimos plenamente con la sentencia apelada en el sentido de que se ha de apreciar que ha habido vicio del consentimiento en la contratación por parte de los demandantes, quienes incurrieron en error invalidante del negocio jurídico por desconocer el verdadero funcionamiento de las preferentes, el plazo de duración y, esencialmente, los riesgos que conllevaba su contratación, conocimiento equivocado que motivó la celebración del contrato, al creer erróneamente de que se trataba de una operación segura y sin ningún tipo de riesgo, por tanto, se ha de insistir en que se trató de un error esencial y además excusable por cuanto no pudo evitarse por los demandantes.

Se desestima el recurso de apelación.

CUARTO:Por último, cumple añadir que tampoco se aprecia la denunciada infracción del art. 1303 CC por no incluir dentro de las cantidades a pagar por los demandantes a la hora apelante, el interés legal sobre los rendimiento obtenidos y que son objeto de compensación en la sentencia.

La petición es improsperable, de manera que la juzgadora procedió correctamente al aplicar el art. 1303 CC .

En este sentido la SAP Madrid de 22 de diciembre 2014 con cita de la STS de 23 noviembre 2011 establece 'a ellos se refiere el art. 1108 CC , según el que, si la obligación tuviera por objeto la entrega de una cantidad de dinero, la indemnización de los daños y perjuicios consistirá en el abono de los intereses convenidos o, en su caso, de los legales.... Sin embargo, no siempre los intereses constituyen el objeto de una prestación indemnizatoria. Antes bien, en ocasiones se consideran frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa ( STS de 11 de febrero 2003 , 12 mayo 2005 , 8 enero 2007 , entre otras muchas). Así lo hacen los art. 1295.1 º y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( STS 20 de julio 2001 , 27 octubre 2005 , 8 de enero 2007 , entre otras), cual sucede con la resolución de las relaciones contractuales, como regla general.

Pues bien, desde el punto de vista de la congruencia, una y otra clase de intereses recibe distinto trato en la jurisprudencia.

En efecto, como establecen las STS 18 de noviembre 1996 , 21 marzo 2002 y 18 de julio 2008 , entre otras, los intereses moratorios han de ser solicitados por las partes, de modo que no pueden los Tribunales condenar a su pago de oficio sin incurrir en incongruencia. Por el contrario, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( STS 24 febrero 1990 , 11 febrero 1992 , 11 de febrero 2003 , 27 octubre 2005 , 22 noviembre 2005 y 22 de mayo 2006 , entre otras), considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio iura novit curia y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia'.

Se rechaza el motivo.

QUINTO:Las costas procesales se imponen a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Francisco Javier Toucedo Rey, en nombre y representación de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria, S.A.U., frente a la sentencia dictada en fecha 26 de marzo 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Vigo, en Procedimiento Ordinario núm. 555/2013, la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.