Sentencia Civil Nº 393/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 538/2016 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00393/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJON

N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

TPV

N.I.G.33024 42 1 2011 0004336

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000538 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001092 /2015

Recurrente: Rodrigo

Procurador: NOELIA MENENDEZ TAMARGO

Abogado: MARIA YOLANDA PAYO CIMADEVILLA

Recurrido: Daniela

Procurador: BEGOÑA BUELGA GARCIA

Abogado: ELENA HERRERO GARCIA

S E N T E N C I A Nº 393/16

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLÉN

Gijón, veinte de octubre de dos mil dieciseis

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001092/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000538 /2016, en los que aparece como parte apelante, Rodrigo , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Noelia Menéndez Tamargo, asistido por el Abogado D. María Yolanda Payo Cimadevilla, y como parte apelada, Daniela , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Begoña Buelga García, asistido por el Abogado D. Elena Herrero García.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 9 de junio de 2016 , en el procedimiento sobre Modificación Medidas Supuesto Contencioso nº 1092/15, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000538 /2016 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Noelia Menéndez Tamargo, en nombre y representación de D. Rodrigo , frente a Dª Daniela , representada por la Procuradora Dª Begoña Buelga García, declaro no haber lugar a la modificación de las medidas acodadas en la Sentencia de fecha 14 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº4 de Gijón , en los autos nº 69/09'

SEGUNDO.-Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de Rodrigo , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del mismo, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 538/16 y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 19 de octubre.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente elILMO. SR. MAGISTRADO D.PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLÉN.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que es objeto de apelación desestimó la demanda interpuesta por la representación de don Rodrigo por la que se pretendía que se declarase extinguido del derecho de uso y disfrute a la vivienda familiar que le fue atribuido a la demandada doña Daniela en la sentencia dictada el día 14 de abril de 2010 en el proceso de divorcio seguido entre ambos. La resolución impugnada considera que no concurre una alteración esencial de las circunstancias en su día tenidas en cuenta para fijar dicha medida definitiva, por lo que no se darían los presupuestos del último inciso del art. 91 del Código Civil para decretar la modificación pretendida.

En el recurso interpuesto por la representación de dicho apelante se insiste en la procedencia de su pretensión, aludiendo a la naturaleza del citado derecho, a las circunstancias de que siendo dicha vivienda ganancial, ulteriormente se procedió a la liquidación de su sociedad de gananciales en el procedimiento judicial seguido al efecto, en el que se adjudicó por mitades indivisas a ambos litigantes la citada vivienda, y que posteriormente se siguió a instancias del apelante juicio ordinario en el ejercicio de la acción de división de cosa común en el que recayó sentencia decretando la extinción de la comunidad existente entre las partes, sobre la vivienda, y la procedencia de su venta en pública subasta; el apelante entiende que puesto que los hijos del matrimonio son mayores de edad, dado el carácter esencialmente temporal de la citada medida conforme se desprendería del párrafo 3º del art. 96 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta, no hay razón de ser para el mantenimiento de dicha medida.

SEGUNDO.- Conviene señalar, en primer lugar, que resulta a estos efectos irrelevante la naturaleza del derecho en su día conferido a la apelada, pues efectivamente, en las SSTS 859/2009, de 14 enero 2010 y 861/2010, de 18 enero 2010 el Tribunal Supremo ha mantenido la doctrina de que el derecho de uso entre los cónyuges no constituye un derecho real, sino que se trata de una limitación de la facultad de disponer del propietario, que el titular puede oponer a terceros, pero precisamente por dicha circunstancia, la propia Sala Primera en su sentencia de 27 de febrero de 2012 señala, tras citar dicha doctrina que consecuencia de la misma es que ' la acción de división del piso mantendrá el derecho del ex marido, titular de su uso, porque no han desaparecido las razones que motivaron su atribución en la sentencia de divorcio y su derecho es oponible a terceros'. Esto es, el ejercicio de la acción de división no presupone la extinción de dicho derecho de uso si las razones que motivaron su atribución no han variado.

TERCERO.- Efectivamente, la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar, cuando no concurren hijos menores como es el caso, y lo era en el momento de la adopción de la medida, tiene un carácter esencialmente temporal. Así el párrafo 3º del art. 96 del Código Civil señala que 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Ello ha determinado que la sentencia 625/2011, de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 5 septiembre , que citan las de 30 de marzo de 2012, 11 de noviembre 2013, 12 de febrero 2014 o 29 de mayo de 2015, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda y fija como doctrina jurisprudencial la siguiente:'la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del art. 96 del Código Civil , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección', por ello, se ha considerado, así por ejemplo en la citada de 29 de mayo de 2015, que 'la atribución del uso de la vivienda sin limitación temporal alguna, vulnera lo dispuesto en el art. 96.3 y la jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta, puesto que existe una previsión legal del tiempo de uso para el supuesto de que se atribuya al cónyuge no titular, que ha sido ignorada en la sentencia desde el momento en que remite el tiempo de permanencia en la casa propiedad de quien fue su esposo a una posible alteración sustancial de las circunstancias'.

Esta doctrina ha determinado también una línea jurisprudencial favorable a considerar, como dice la sentencia de 11 de noviembre 2013 , también citada por la de 17 de marzo de 2016 , que «...La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas».

CUARTO.-En el supuesto de autos debe precisarse que la medida adoptada en la sentencia fue fruto de lo solicitado por ambos en sus respectivos escritos de alegaciones, y que en aquel momento los hijos del matrimonio eran mayores de edad e independientes económicamente. La duda por ello surge a la hora de determinar si la intención de los mismos fue la de establecer la medida controvertida de forma indefinida sujeta su extinción únicamente a la ulterior modificación de la circunstancias en su día tenidas en cuenta para su establecimiento.

A estos efectos, la apelante trae a colación lo resuelto en la sentencia dictada por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de 16 de noviembre de 2011, en la que se señala que 'Es cierto que la norma general del art. 96.3 del C.C . lo es 'en defecto de acuerdo de los cónyuges' y la jurisprudencia comentada se refiere a los supuestos de atribución del uso por el Juez o Tribunal, por lo que los cónyuges, en virtud del principio de libertad de pactos establecido por el art. 1255 del C.C , pueden darle un carácter indefinido o vitalicio a dicha medida, al tratarse de una materia de derecho dispositivo; y dado que en el Convenio sucrito por ambas partes en el año 1997 no se hace mención alguna ni a temporalidad ni a que tal medida sea de carácter indefinido, resulta procedente indagar cual fue la intención de las partes atendiendo principalmente, como dice el Código Civil en su art. 1282 ,a los actos de estos, coetáneos y posteriores del contrato'. 'El hecho de que no figure en la estipulación discutida ninguna mención al tiempo de duración de la misma no necesariamente quiere decir que esta se haya acordado con carácter indefinido, más aún en este caso en que la norma general, en defecto de acuerdo, es la temporalidad'.

En el supuesto de autos, nada señalaron las partes al respecto; tampoco hay ningún elemento previo o coetáneo que nos permita indagar cual que la verdadera voluntad de las partes, toda vez que, a diferencia del supuesto contemplado en dicha resolución por la Sección 1ª, la vivienda no estaba en aquel momento gravada por ningún préstamo hipotecario al que ambos hacía frente; el único dato al respecto, viene determinado al hecho de que se atribuyó a la esposa los gastos derivados del uso de la vivienda así como los correspondientes a la comunidad de propietarios, pero en el caso de los impuestos que gravaban la propiedad (tal es el caso del IBI), no hubo distribución de tales gastos. Es por todo ello que, ante la falta de indicio claro al respecto, teniendo en cuenta que la falta de mención alguna no significa necesariamente la voluntad de atribuir el uso de una forma indefinida en el tiempo, sino que, por el contrario, se trata de una medida por disposición legal de naturaleza temporal, habrá que presumir esta temporalidad, siendo la carga de probar su carácter indefinido a quien lo alega, por lo que habiéndose procedido ya a la liquidación de la sociedad de gananciales, momento a partir del cual normalmente se decreta la terminación de dicho beneficio, es procedente estimar la demanda interpuesta, si bien con la matización de que la extinción de la medida surte efectos a partir de la presente sentencia (Como ya ha señalado esta Sala, en sentencias de 24 de julio de 2015 , 6 de marzo de 2015 o 14 de octubre de 2016 con fundamento en la doctrina señalada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de marzo de 2014

CUARTO.-Procede por tanto estimar el recurso de apelación y por ello la demanda en los términos fijados en el anterior fundamento, sin que proceda por ello hacer expresa condena al pago de las costas tanto en la instancia de conformidad con el art. 394 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dadas las serias dudas de hecho de naturaleza interpretativa que la cuestión debatida planteaba, como en la apelación de acuerdo con el art. 398 nº de la misma ley .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Estimar el recursode apelación presentado por la representación de Don Rodrigo contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón de fecha 9 de junio de 2016 dictada en los autos seguidos con nº 1092/15, la cualse revocaen su totalidad, y en su lugar se estima la demanda presentada por la representación de dicho apelante contra Doña Daniela y declara extinguido el derecho de uso existente a favor de la demandada sobre la vivienda propiedad de ambos litigantes, con efectos a partir de la fecha de esta resolución, todo ello sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.