Sentencia Civil Nº 393/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 623/2015 de 14 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 623/2015 3ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 299/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 MANRESA

S E N T E N C I A N ú m. 393/16

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a catorce de septiembre de dos mil dieciseis .

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 299/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Manresa, a instancia de D/Dª. Trinidad Ruperto contra D/Dª. Bibiana los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Bibiana contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de febrero de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo integramente la demanda interpuesta por la Procuradora de Tribunales Dª : Maria Soledad López García en nombre y representación Don. Ruperto y Doña. Trinidad y en consecuencia debo condenar y condeno a Doña Bibiana a abonar Don. Ruperto y a Doña. Trinidad la cantidad de 11.100 euros más los intereses legales que devengarán desde la fecha de la interposición de la demanda. Se condena a la demandada a las costas procesales. '

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 14 de septiembre de 2016 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandada Sra. Bibiana el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que el condena al pago a los demandantes Sr. Ruperto Y Sra. Trinidad de la cantidad de 11.100 €, en concepto de resarcimiento por los daños soportados por los demandantes, derivados del incumplimiento esencial por la demandada del contrato de mediación en adopción internacional, de 17 de octubre de 2008, en virtud del cual los demandantes entregaron las cantidades de 6.600 € y 4.500 €, alegando la apelante el error en la valoración de la prueba, en relación con el cumplimiento de las obligaciones del contrato.

Centrada la cuestión discutida en la concurrencia o no de causa para la resolución del contrato de mediación, con el resarcimiento de daños y perjuicios que se reclama en la demanda, es lo cierto que, pudiendo fundarse la resolución del contrato únicamente en el incumplimiento total o propio de la contraparte, sin que baste el incumplimiento de prestaciones accesorias, que no impidan al acreedor obtener el fin económico del contrato ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1990 ),y sin que, en principio, sea suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1992 ), ha venido siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990 , 16 de abril de 1991 ,y 25 de noviembre de 1992 ), que la viabilidad de la facultad resolutoria, ejercitable en vía judicial o extrajudicial, si bien en este último caso precisada de la sanción judicial, de ser impugnada por la contraparte ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990 ), hace precisa la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso.

Aunque, la doctrina expuesta se ha ido matizando posteriormente, de modo que, en la actualidad, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 15 de julio de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 , y de 5 de febrero y 31 de mayo de 2007 ; RJA 3886 y 4636/2003 , 6571/2004 , 4731/2005 , 8401/2006 , y 730 y 4336/2007 ), que no se exige para la apreciación de una situación de incumplimiento resolutorio una patente voluntad rebelde, y tampoco una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, injustificado o producido por causa no imputable al que pide la resolución, habiendo abandonado la jurisprudencia, hace tiempo, las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato.

En concreto, en relación con el retraso en el cumplimiento de la obligación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2007; RJA 5554/2007 ) que, aunque en nuestro Derecho no hay norma que imponga, ni hasta ahora una doctrina jurisprudencial que establezca, la necesidad de constituir en mora al deudor para resolver, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho francés, de acuerdo con el artículo 1146 del Code Civil, y en consecuencia no puede objetarse el ejercicio de la acción de resolución por esta razón, no es menos cierto, que el mero retraso, en principio, no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación, como son aquellos en que se fija un término como esencial, según lo dispuesto en el artículo 1100,párrafo segundo, apartado 2º, del Código Civil , de modo, que el mero retraso no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución, por lo que la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que, entre otros, señala el artículo 1100 del Código Civil , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 , 1096 , 1182, y demás, del Código civil , pero no necesariamente a la resolución, que tiene el carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 , 22 de marzo de 1993 , o 18 de noviembre de 1994 ( RJA 6502/1983 , 2530/1993 , y 8843/1994 ).

Por lo tanto, para que proceda la resolución del contrato, es necesario que, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, por una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un 'interés jurídicamente atendible', lo cual expresa, en sentido negativo, la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Y, por otra parte, es necesario que el incumplimiento del deudor se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como 'verdadero y propio' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995;RJA 8836/1994 , 2149 y 5342/1995 ), ' grave' (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero , y 19 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 ), ' esencial' (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994 , y 11 de abril de 2003 ; RJA 7024/1994 y 3017/2003 ), que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989;RJA 3241/1989 ), o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985 ,y 24 de septiembre de 1986;RJA 4787/1986 ) o bien que genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995 , y 15 de octubre de 2002 ; RJA 1106/1995 y 10127/2002 ),o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ; RJA 8984/1990 , 1518/1991 , 4859/1995 , y 6978/1995 ).

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario:

1º.- que la demandada Sra. Bibiana no consta que se encuentre acreditada para realizar funciones de intermediación en adopción internacional cuando, en el momento de la suscripción del contrato de mediación, de 17 de octubre de 2008, ya se encontraba en vigor la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional, cuyo artículo 6.2 , dispone que la función de intermediación en la adopción internacional únicamente podrá efectuarse por los organismos debidamente acreditados, de modo que ninguna otra persona o entidad puede intervenir en funciones de intermediación para adopciones internacionales.

Alega la demandada en su escrito de apelación que se encontraba debidamente autorizada para las funciones de mediación en adopción internacional en Kazajstán, lo que, como hecho positivo, obstativo a la pretensión de resarcimiento de la demanda, y de mayor facilidad probatoria para la demandada, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , correspondía su prueba a la parte demandada, lo cual no puede estimarse que haya hecho, por no haber aportado ninguna certificación o documentación administrativa, o cualquier otra prueba, que permita apreciar que la demandada se encontraba debidamente acreditada para las funciones de intermediación en adopción internacional, en el momento de la suscripción del contrato de intermediación, o en cualquier otro momento posterior, siendo así que el contrato de mediación, de 17 de octubre de 2008 (doc 2 de la demanda), se encuentra suscrito por la demandada Sra. Bibiana , en nombre propio, y no en nombre de una ECAI; y que el recibo de la cantidad de 6.600 €, también de 17 de octubre de 2008 (doc 3 de la demanda), aparece igualmente suscrito por la demandada, sin antefirma, u otra indicación, que exprese que el cobro se hace en nombre, o por cuenta, de una ECAI.

2º.- que la demandada Sra. Bibiana , salvo la traducción del expediente de adopción por la intérprete jurado de ruso Dña. Soledad , y su presentación en la Embajada de Kazajstán, el 12 de marzo de 2010 (doc 1 y único de la contestación a la demanda), no consta que haya cumplido adecuadamente las demás obligaciones, legal o contractualmente, previstas para el ejercicio de la función de mediación en la adopción internacional, siendo así que, según el artículo 6.3 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre , las funciones que deben realizar los organismos acreditados para la intermediación son:

a) Información a los interesados en materia de adopción internacional.

b) Asesoramiento, formación y apoyo a las personas que se ofrecen para la adopción en el significado e implicaciones de la adopción, en los aspectos culturales relevantes y en los trámites que necesariamente deben realizar en España y en los países de origen de los menores.

c) Intervención en la tramitación de expedientes de adopción ante las autoridades competentes, tanto españolas como extranjeras, y

d) Intervención en la tramitación y realización de las gestiones correspondientes para el cumplimiento de las obligaciones postadoptivas establecidas para los adoptantes en la legislación del país de origen del menor adoptado, que les serán encomendadas en los términos fijados por la Entidad Pública española donde resida la familia que se ofrece para la adopción.

Alega la demandada en su escrito de apelación que informaba telefónicamente a las familias adoptantes; pero la única prueba ofrecida por la demandada en relación con este punto ha consistido en la declaración de la propia demandada Sra. Bibiana , la cual carece de eficacia probatoria frente a los demandantes, de acuerdo con la norma sobre valoración de la prueba de interrogatorio del artículo 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por el contrario, resulta de la prueba documental (docs 6 y 7 de la demanda), que las escasas comunicaciones entre las partes se hicieron por correo electrónico, habiendo constancia únicamente de una comunicación, en el año 2010, para reclamar un pago urgente de 4.500 €, y una comunicación, en el año 2012, con motivo de la devolución del expediente, por haber caducado el certificado de idoneidad.

3º.- que la demandada Sra. Bibiana , en el mismo momento de la suscripción del contrato de mediación, de 17 de octubre de 2008 (docs 2 y 3 de la demanda), cobró a los demandantes el coste total estimado de la tramitación del expediente, por importe de 6.600 €, sin justificación alguna de los gastos a los que debiera aplicarse la cantidad entregada cuando, de acuerdo con el artículo 6.6 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre , en las adopciones internacionales nunca pueden producirse beneficios financieros distintos de aquellos que fueran precisos para cubrir estrictamente los gastos necesarios de la intermediación y aprobados por la Administración General del Estado y por las Entidades Públicas.

En este caso, no ha aportado la demandada ninguna explicación o prueba de los gastos u honorarios a los que debiera aplicarse el pago de 6.600 € realizado por los demandantes, por adelantado, en el mismo momento de la suscripción del contrato de mediación.

Además en la cantidad cobrada de 6.600 € se incluyen incluso 'los costes de los seguimientos futuros', cuando la demandada, al no estar acreditada como entidad colaboradora, legalmente carecía de autorización para intervenir en los seguimientos postadoptivos que hubieran debido realizarse en el futuro.

4º.- que la demandada Sra. Bibiana , por medio de un correo electrónico, de 28 de septiembre de 2010 (doc 6 de la demanda), solicitó a los demandantes, de manera absolutamente irregular, un pago urgente de 4.500 €, en dólares, en concepto de pago a cuenta de unos supuestos gastos por gestiones en Kazajstán, que debían realizar mediante Western Union, en favor de un tal Gabino , con dirección en Kazajstán, sin más especificaciones, y mediante dos pagos, para no superar el límite diario de 3.000 € por persona, habiendo realizado el pago los demandantes, el 4 de octubre de 2010, mediante dos envíos de 3.000 € y 1.500 € (docs 4 y 5 de la demanda), no obstante haber mostrado previamente a la demandada su incertidumbre en el correo electrónico de 29 de septiembre de 2010, en el que manifiestan no tener ni idea de quién es el Sr. Gabino (doc 6 de la demanda), comunicación que no consta que mereciera ninguna respuesta de la demandada.

Aún, en el actual momento procesal, la demandada sigue sin ofrecer una explicación satisfactoria acerca de quién era el mencionado Sr. Gabino , su profesión o actividad, y el motivo del requerimiento de pago urgente de 4.500 € en septiembre de 2010, siendo así que como hecho positivo, de mayor facilidad probatoria para la demandada, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , correspondía su prueba a la demandada, quien se supone que conoce las circunstancias de la persona para la que solicita un pago urgente de 4.500 €.

Por el contrario, es posible alcanzar la conclusión presuntiva, a partir de lo actuado, de que el motivo de la urgencia del pago, en septiembre de 2010, se explica por la inminente paralización de los expedientes de adopción en Kazajstán, que se produjo en diciembre de 2010, por haberse iniciado la reforma de su legislación en materia de adopción, para adaptarla a la legislación internacional, que culminó con la aprobación de un nuevo Código de Matrimonio y Familia, de 23 de febrero de 2012, y el Decreto, de 30 de marzo de 2012, sobre la acreditación de organismos para la adopción, según resulta del informe del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales, e Igualdad, obrante en las actuaciones (f. 203 a 206).

En este sentido, en la estipulación séptima del contrato de mediación, de 17 de octubre de 2008, sobre las condiciones de pago, estaba previsto que el importe referente al trámite en la República de Kazajstán se comunicaría en el momento de la asignación, siendo así que, en el presente caso, no consta que hubiera llegado a producirse en el expediente de adopción la asignación de ningún menor, por lo que no consta tampoco la causa por la que pudieran llegar a devengarse gastos u honorarios en Kazajstán, y

5º.- que la demandada Sra. Bibiana devolvió a los demandantes su expediente de adopción internacional en noviembre de 2012 (doc 7 de la demanda), habiendo caducado el certificado de idoneidad, para el inicio, de nuevo, de la tramitación del expediente de adopción internacional con una ECAI de Murcia, que acababa de obtener su acreditación, denominada 'Le Petit Interadop' o 'Le Petit Prince d'Interadop'.

En consecuencia, en el presente caso, a partir de lo actuado, es posible apreciar un incumplimiento esencial, grave, verdadero, y propio, de la demandada, que ha producido la frustración del fin del contrato de mediación, y la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones de los demandantes, por lo que procede la estimación de la pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios, limitada a la reclamación de la devolución de lo pagado por los demandantes a la demandada, por importe de 11.100 €, procediendo, en definitiva, la desestimación del recurso apelación de la parte demandada.

SEGUNDO.- De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición a la parte apelante de las costas de la segunda instancia.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación de la demandada Dña. Bibiana , se CONFIRMA la Sentencia de 27 de febrero de 2015 dictada en los autos nº 299/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Manresa , con imposición a la parte apelante de las costas de la segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.