Sentencia CIVIL Nº 393/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 183/2015 de 05 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 183/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 de Berga
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 644/2013
S E N T E N C I A Nº 393/2016
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE EN FUNCIONES
MARTA FONT MARQUINA
MAGISTRADOS
D/Dª.ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
D/Dª.MONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a cinco de diciembre de dos mil dieciséis
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de juicio ordinario 644/2013, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA nº 1 de Berga, a instancia
de Eloy representado/a por el/la Procurador/a SRA. Carme Maya Sanchez, contra Horacio representado/
a por el/la Procurador/a sr. Jose Manuel Puig Abos los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del
recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12
de noviembre de 2014, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta por Eloy ...contra Horacio ... acordando: -Fijar respecto de la mitad indivisa de la nuda propiedad de la finca NUM000 , volumen NUM001 , libro NUM002 de Casserres, folio NUM003 , código IDUFIR NUM004 (finca rustica) su precio justo en 182.941,70 e. ... que supera en mas cuatro veces el precio asignado en la compraventa objeto de rescisión.

-del mismo modo procede declarar que la suma del precio justo de la nuda propiedad de las tres fincas urbanas (fincas registrales NUM005 , NUM006 y NUM007 de Puig Reig) asciende a 871.426 E... que supera el triple del precio fijado en el contrato de compraventa objeto de resolución; superando cada una de las tres fincas urbanas por separado el doble del valor fijado en el contrato de compraventa objeto de resolución.

-declarar la rescisión por lesión ultradimiun de la compraventa de nuda propiedad de las fincas formalizada en la escritura publica otorgada delante de notario sra Isabel Molinos Gil, el 16 de mayo de 2006 (numero de protocolo 390) con la declaración de cancelación inherente de las inscripciones que hubiere causado el negocio jurídico rescindido en los registros publicos, y la obligación de restituir al patrimonio relicto del causante los frutos y rentas que las cuatro fincas hubieren podido generar desde el fallecimiento de la sra Concepción hasta la fecha de esta resolución.

-No procede pronunciamiento sobre intereses moratorios al no haberse peticionado expresamente por el demandante, conforme lo dispuesto en el art. 1108 1100 y siguientes de la LEC . No procede pronunciamiento sobre intereses procesales , al no haberse condenado a la demanda en una cantidad liquida y determinada ex art. 576 LEC .

-se imponen las costas del presente procedimiento a la parte demandada Horacio ... '.



SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de noviembre de 2016 .



CUARTO. - En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª.MONTSERRAT SAL SAL de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

Constituyen antecedentes no discutidos del presente recurso, cuyo conocimiento resulta imprescindible para su adecuada comprensión, los siguientes: 1) El día 10 de mayo 2006, doña Concepción , de 85 años de edad por aquel entonces y con plena capacidad de obrar, otorgó a favor de su hijo Horacio una escritura de compraventa autorizada por la Notario doña Isabel Molinos Gil relativa a la nuda propiedad, reservándose la vendedora el usufructo vitalicio, de las siguientes fincas; a)finca rustica sita en el término municipal de Caserres (Berga), inscrita en el Registro de la Propiedad de Berga, Tomo NUM NUM001 , Libro NUM NUM002 , folio NUM NUM003 , finca NUM NUM000 .

b)finca sita en el nº NUM008 de la CALLE000 del termino municipal de Puig Reig,de superficie 293 m2, inscrita al mismo Registro de la propiedad, tomo NUM009 , libre NUM010 , folio NUM011 , finca nº NUM006 , consistente en planta baja destinada a local de 193 m2 (unido al local de la finca del nº NUM012 ) y plantas primera de 119 m2 y segunda de 106 m2 destinadas a vivienda dúplex, construida en el año 1925 y reformada en 1993.

c)finca sita en el nº NUM012 de la CALLE000 del termino municipal de Puig Reig, de superficie 99,37 m2,inscrita al tomo NUM009 , libro NUM010 , folio NUM013 , finca nº NUM005 , consistente en planta baja destinada a local de 112 m2 ( unido al de la planta baja de la finca sita en el nº NUM008 ) y dos plantas piso, con una vivienda en la primera planta de 112 m2 y un garaje trastero en la planta segunda de 112 m2; construida en el año 1931.

d)finca sita en la CALLE000 NUM014 , del termino municipal de Puig Reig, de superficie 172,28 m2,inscrita al tomo NUM009 , libre NUM010 , folio NUM015 , finca NUM007 , consistentes en una planta baja de 32 m2 y planta primera destinadas a trastero, de 32 m2, y una planta segunda destinada a garaje de 32 m2, construida en el año 1931.

2) El precio fijado en dicha escritura fue de 288.500, 45 euros (correspondiendo 248.282,55 a las fincas urbanas y 44.717,90 a la finca rustica), que se declaraban recibidos.

3) la sra Concepción fallecio el 2 de febrero de 2013 habiendo otorgado testamento en fecha 11 de octubre de 2010 en el que instituia herederos a sus dos hijos, Eloy y Horacio .

4) Eloy , en fecha 30 de octubre de 2013, interpuso la demanda rectora de la presente litis frente a su hermano Horacio , interesando con carácter alternativo la rescisión por lesión de aquella compraventa, nulidad por vicio en el consentimiento o nulidad por simulación.

5) Horacio , reconociendo que efectivamente el precio de compra había sido inferior a la mitad del justo precio se allano a la acción de rescisión por lesión.

No constituyen, en cambio, hechos pacíficos, en la medida en que son cuestionados tanto en instancia cuanto en apelación, cuál era el valor que tenía la nuda propiedad de las fincas al tiempo de la venta , cuestión que se presenta por el recurrente al examen de esta Sala.

Según ha decidido el Tribunal a quo el valor de la mitad indivisa de la nuda propiedad de la finca rustica nº NUM000 al tiempo del otorgamiento de la compraventa era de 182.941,70 euros. El valor de la nuda propiedad de las tres fincas urbanas era de 871.426 euros.

Valoracion que no fue impugnada por la actora/recurrida, frente al valor que, sobre la base del dictamen emitido por su perito sr. Gabriel , postula el recurrente ante esta Sala de 43.958,65 euros a la finca rustica y de 605.335,50 euros a las fincas urbanas.



SEGUNDO.-sobre la infraccion de normas procesales causante de indefension .- En la alegación Cuarta del recurso denuncia el recurrente la infraccion del art. 435 de la LEC al haberse acordado como diligenica Final la practica del interrogatorio del perito sr. Maximiliano sin concurrir causa legal para ello, en el mismo dia de la vista y tras la practica de las pruebas propuestas y admitidas, lo que le causo indefensión en cuanto dicha prueba no había sido propuesta en su dia por la contraparte y no pudo ser sometida a correcta contradicción, por lo que interesa que la misma no sea tenida en cuenta en esta alzada.

Tras el visionado de la grabacion de la Audiencia Previa se constata claramente que la parte actora propuso expresamente la declaración del perito sr. Victorio , emisor,dijo, del informe aportado con la demanda, siendo admitida dicha prueba en idénticos términos.

Desde la celebración de la Audiencia Previa hasta la vista transcurrieron más de cuatro meses sin que la parte actora hubiera realizado manifestación o aclaracion alguna , siendo al inicio de la vista cuando la letrada de la actora manifiesta que el informe pericial aportado en su dia había sido emitido por dos peritos, el sr. Victorio que había valorado las fincas rusticas y el sr. Maximiliano , que había valorado la fincas urbanas como se constata en el folio 37 de dicho informe y solicita la ratificación e interrogatorio no solo del perito sr.

Victorio ( propuesta y admitida) sino del perito sr. Maximiliano , que por error no refirió en la Audiencia Previa y que no obstante había comparecido a la vista. Señala que dicha intervención es básica pues tratándose de dos valoraciones contradictorias se hace preciso referir los diversos controles a los que esta sometida la Sociedad de Tasación emisora del informe que hacen mas fiable su valoración.

El Juez de instancia entendió que era extemporáneo tal planteamiento no obstante, permitió a la parte que volviera a interesarlo tras la práctica de la prueba, y acordó la declaración del sr. Maximiliano como Diligencia Final amparándose en lo que considero un hecho nuevo que era el que se había traspapelado o no se había aportado el folio 37 del informe pericial en el que precisamente se hacia constar la intervención de este perito, y entendia que dado que el mismo había comparecido nada impedia la practica de dicha prueba acto seguido, afirmando que ninguna indefensión conllevaba para la contraparte dado que obraba en autos el informe y en su caso el letrado debía venir preparado para la vista.

El demandado intento recurrir dicha decision sin que se lo permitiera el Juez de instancia por entender que solo cabia protesta, por lo que se limito a formular dicha protesta.

Consideramos que la forma de actuar del órgano de instancia constituye una clara infraccion de las normas reguladoras de la prueba y ello por cuanto la intervención del sr. Maximiliano ni había sido propuesta en debida forma en el acto de la audiencia previa ni concurria circunstancia alguna para su admisión como diligencia final, lo que, unido a su practica el mismo dia del juicio, causo una clara indefensión a la parte contraria .

Por lo que respecta al carácter recurrible de las resoluciones sobre admisión de pruebas , con arreglo al art. 285 de la LEC , aplicable al juicio ordinario, contra la resolución que admita o inadmita cada una de las pruebas solo cabra recurso de reposición, que se sustanciara y resolverá en el acto, y , si se desestimare, la parte podrá formular protesta al efecto de hacer valer sus derecho en la segunda instancia. Precepto aplicable con respecto a la resolución acordando la práctica de una prueba como diligencia final.

De modo que el legislador no diferencia , a efectos de recurso, si estamos ante una resolución admitiendo o inadmitiendo la practica de una prueba, como argumentó el órgano de instancia para no permitirle al letrado la interposición del recurso y solamente la protesta, forma de actuar que nos obliga a entender que la parte intento en su momento , sin éxito, un pronunciamiento del juez inadmitiendo la prueba extemporáneamente propuesta y que le legitima para denunciar en alzada dicho pronunciamiento.

A los efectos que aquí interesan, es fundamental lo dispuesto por el apdo. 2.º del art. 337 de la LEC conforme al cual son las partes las que deben manifestar si desean que los peritos comparezcan en el acto de juicio, así como si deben aclarar o explicar el dictamen respondiendo a preguntas o cualquier otra intervención relacionada con el objeto del procedimiento con arreglo a lo establecido en el art. 347 LEC ; petición que en cualquier caso han de interesar en la Audiencia Previa ( art. 429 LEC ).

La intervención de los peritos en el proceso puede finalizar con la mera aportación del dictamen, lo que sucede habitualmente cuando dicho dictamen sea tan concreto, preciso y bien explicado, que no sea impugnado por la contraparte y no necesite de aclaraciones o precisiones complementarias. Pero puede ocurrir que, en su caso, por distintas circunstancias, se haga necesaria, además de la aportación, una posterior ratificación. Y también, excepcionalmente, puede ser ineludible la intervención del perito en el acto del juicio o de la vista, debiendo la parte interesada proponer tal intervención, que de ser pertinente será admitida por el Juez.

En consecuencia, cabe distinguir tres momentos concretos de la participación de los peritos en el proceso: 1. Presentación (aportación) del informe, 2. ratificación, en su caso, y 3. excepcionalmente, intervención en el acto del juicio o en la vista. Pero no necesariamente se han de dar las tres fases, de modo que puede agotarse con la mera presentación del informe Pues bien, lo cierto es que la parte actora acompaño a su escrito de demanda dos informes periciales (dtos 4 y 5)( no uno como indico en la vista), ambos emitidos por Sociedad de Tasacion SA, uno fue realizado por el sr. Maximiliano (dto 4 folios 33 a 74) y otro por el sr. Victorio ( dto 5, folios 75 a 110), siendo admitidos ambos como prueba documental . En el acto de la audiencia previa expresamente intereso la comparecencia en la vista e interrogatorio del perito sr. Victorio para aclarar su informe, no asi la del perito sr. Maximiliano , y fue aquella intervención la única admitida por el juez de instancia, por lo tanto, la única prueba pericial de la actora a practicar en la vista, como inicialmente aprecio el juez de instancia fue la declaración del perito sr. Victorio .

De conformidad con dicho pronunciamiento la vista debio finalizar tras la practica de la prueba y las conclusiones de las partes; no obstante, el Juez de instancia ante el alegado error de la actora y pretendido traspapeleo en autos del folio 37 del informe (72 de autos) donde constaba la firma del sr. Maximiliano ( habiendo comprobado este Tribunal que no solo obra correctamente foliado en el informe pericial sino que no es el único donde se recoge la firma de dicho perito, asi consta igualmente en el folio 35 de autos( 3 del certificado de tasación obrante al inico del documento 4) acordó como diligencia final, acto seguido la intervención del referido perito, pese a la protesta de la parte demandada. Actuacion que constituye una clara infraccion de norma procesal causante de indefensión que, con arreglo a lo establecido en el art. 225 de la LEC acarrearía su nulidad.

En efecto, el Juez, consciente de que dicha prueba no había sido propuesta en tiempo y forma, lo que impedia su practica ni si siquiera como diligencia final ( art. 435.1.1 LEC ), en un argumento absolutamente forzado, admite esta ultima amparándose en la existencia de lo que , de oficio , erróneamente califica como hecho nuevo. Y practica dicha prueba a continuación, con clara infraccion de lo establecido en el art. 436.1 LEC .

El hecho de que se hubieren aportado dos informes periciales emitidos por la misma entidad (Sociedad de Tasacion) y que el folio donde se referia la intervención del perito sr. Maximiliano no se hubiera aportado o se hubiera traspapelado (extremo no acreditado pues hemos constatado que obra unido correctamente a aquellos) en modo alguno podemos calificarlo como hecho nuevo. Y es que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de diciembre de 2010 ( STS 7345/2010 ), ' En relación con la alegación y prueba de hechos nuevos, el artículo 286 LEC , mencionado por la recurrente en el desarrollo del motivo, permite alegar, incluso en el acto del juicio, hechos nuevos relevantes para la decisión del pleito, entendiendo por tales los que se produzcan o conozcan 'precluídos los actos de alegación previstos en esta Ley y antes de comenzar a transcurrir el plazo para dictar sentencia ', y el párrafo 3º del citado precepto señala que si el hecho nuevo o de nueva noticia no fuese reconocido como cierto, cabe que se proponga y practique prueba pertinente y útil a fin de lograr su acreditación, remitiendo en el juicio ordinario a lo previsto sobre diligencias finales cuando sea lo adecuado por el estado del procedimiento.' Estariamos ante un error, olvido o falta de diligencia del letrado de la parte actora cometido en la Audiencia Previa por no interesar la intervención en la vista de los dos peritos , sino solo uno de ellos, designado con nombre y apellidos, no ante un hecho nuevo relevante para la decisión del pleito. Por lo que, atendiendo a lo previsto en el art. 435 en su párrafo 1º que proscribe acordar diligencias finales en relación con pruebas que hubieran podido proponerse en tiempo y forma por las partes, habiéndose propuesto, como hemos señalado, como medio de prueba el informe pericial acompañado con la demanda que, como también hemos dicho, no necesita de la presencia del/os perito/s en juicio para su valoración, a dicho informe escrito hemos de remitirnos, dado que no se impugno expresamente por la contraparte, sin tener en cuenta las manifestaciones del sr. Maximiliano en la vista ( dado que la recurrente no ha interesado la retroacción de actuaciones).

Pero es mas, de admitir tal forma de actuar, que no, lo cierto es que la practica de dicha prueba no debio llevarse a cabo en la misma vista, ya que con tal forma de actuar se impidió al letrado de la parte demandada preparar en debida forma su defensa puesto que, como indicó el letrado, no venia preparado para interrogar al sr. Maximiliano pues no se había propuesto su declaración, ello con independencia de que obrara en autos su informe.



TERCERO.- sobre la valoración de las fincas y el precio o valor lesivo.

a)Valor de la mitad indivisa de la nuda propiedad de la finca rustica nº NUM000 DIRECCION000 NUM016 de Caserres.

La parte actora, atendiendo al informe pericial del sr. Victorio (dto 5) ratificado y aclarado en la vista, valora dicha finca en 715.387 euros a la fecha de la valoración, esto es, 13 de junio de 2013, señalando un valor aproximado a fecha de la compraventa ( 2006) de 745.000 euros.

La parte demandada pretende que el valor de dicha finca sea el fijado en la escritura de aceptación de herencia del causante sr. Ramón ( padre de los contendientes) en el año 2002, actualizado con el aumento de valor que han tenido la fincas rusticas en la comarca del Bergueda, esto es:97.685,80 euros sobre la plena propiedad, por tanto la nuda propiedad de la mitad indivisa tendría un valor de 43.958,65 euros(amparándose en el informe pericial obrante como dto 5 de la contestación).

El Juez de instancia, si bien dice valorar el informe del perito sr. Victorio con rigor pues posee un conocimiento especifico de fincas rusticas por ser técnico especializado en la materia, al final atiende a aquella valoración como criterio orientativo y utilizando una combinación de varios valores (tasación pericial, tasación fiscal y la fijada en la aceptación de herencia) termina fijando un valor de 406.536,40 sobre la plena propiedad, obtenido de la media aritmética entre aquellos distintos valores . Y, dado que el objeto de la compraventa lo fue la mitad indivisa de la nuda propiedad, obtiene un valor de 182.941,70 euros, que obtiene de dividir por dos aquel y restarle el 10% por ser nuda propiedad (porcentaje que nadie discute). Esta valoración no fue impugnada por la parte actora y a ella debemos estar pues lo que pretende la demandada no resulta ajustado a derecho. En efecto, sin aportar informe pericial o certificación alguna que, como hace el perito de la actora, establezca los precios de mercado de fincas similares en la zona del Bergueda o cuando menos zonas limitrofes en el momento de la compraventa, pretende ampararse en el valor fijado por la familia Ramón en la aceptación de herencia del caudal relicto del padre de los contendientes, que, como indica el órgano a quo y es de sobra conocido por cualquier operador jurídico, en modo alguno refleja el valor de mercado de las fincas, resultando a juicio de esta Sala mas acertado el fijado por el Juez de Instancia.

b)Valor de las fincas nº NUM006 , de la CALLE000 nº NUM008 de Puig Reig; finca nº NUM005 del nº NUM012 y finca nº NUM007 del nº NUM014 .

La actora, con amparo en el informe pericial del sr. Maximiliano fija el valor de las referidas fincas en 968.249 euros.

Por su lado la demandada, con base al informe de su perito sr. Gabriel , lo fija en 774.745 euros, a la que aplica una reducción de 102.150 euros que dice invirtió en la reforma de la finca sita en el nº NUM008 , que constituye su vivienda habitual desde hace mas de 35 años, y el 10% por tratarse de nuda propiedad, por lo que acaba dándoles un valor total de 605.335,50 euros.

El Juez de instancia, considerando mas ajustado al precio de mercado el primer informe, atendiendo al mayor grado de rigurosidad del perito sr. Maximiliano , acepta su valoración, si bien dice que no tiene en cuenta la suma que el perito le adiciona por no quedar justificado su origen, por lo que acepta un valor de 871.426 euros ( 507.382 de la finca del nº NUM008 ; 322.950 del nº NUM012 y NUM018 del nº NUM014 ).

El argumento que utiliza el juez de instancia para darle mayor credibilidad al perito de la actora parte de un extremo no discutido y es que ambos peritos utilizan un criterio de comparación con precios de mercado existentes en el momento en que se concluyo el contrato de compraventa que obtuvieron de sus propias bases de datos; por lo que trata de buscar una explicación coherente, justificada y rigurosa de dichas bases de datos , hallándola en las explicaciones vertidas en juicio por los peritos de la actora, sr. Victorio y sr Maximiliano , manifestando el juez a quo(citamos textualmente)' el perito de la demandada se remitio a sus propias bases de datos, sin explicar como se han configurado las mismas, qué criterio se ha empleado para ello, ni cual es su origen. Por su parte los peritos srs Victorio y Maximiliano en el acto del juicio oral, depusieron un criterio basado en la comparación con muestras que posee la entidad pericial para la que trabaja el perito (Sociedad de tasaciones) del año en que se produjo la compraventa:2006, aunque haya sido emitido evidentemente cuando se le ha solicitado, en junio de 2013 y que establece unas medidas de control y supervisión que el propio perito de la demandada, que manifestó en ocasiones haber trabajado para la misma entidad, reconocio que establecen importantesgarantías sobre las muestras...' Es decir, el juez de instancia, ante la falta de explicación por parte del perito de la demandada del origen y configuración de sus bases de datos , se acoge a la valoración del perito de la actora( con una salvedad a la que luego haremos referencia) amparándose en lo manifestado en la vista no solo por el perito sr. Maximiliano (que no podemos tener en cuenta en esta alzada conforme a lo argumentado en el Fundamento Juridico Previo) sino del perito sr. Victorio , ( ambos peritos de la Sociedad de Tasacion emisora del informe) y del propio perito de la demandada sr. Gabriel quien reconocio que dicha Sociedad esta sometida a unas medidas de control y supervisión que ofrece importantes garantías sobre las muestras. Medidas de control que aparecen reflejadas en los informes obrantes en autos por remisión a la normativa reguladora. Por lo que esta Sala llega a la misma conclusión alcanzada por el Juez de Instancia.

No obstante, pese a que en su resolución dice que ha de deducirse la suma que adiciona sin justificación alguna el sr. Maximiliano , lo cierto es que al reflejar el valor de las fincas no realiza tal reducción. En efecto, se refiere en realidad el juez a quo a la cifra que aparece en el apartado 'superficies vinculadas' del punto 15.7 del informe pericial (folio 54)con respecto a la planta NUM017 del nº NUM008 y que incrementa en 36.000 euros el valor fijado para la misma que era de 316.749, por lo que el valor total de dicha finca seria de 527.757 y no 563.757, siendo el valor total de las tres fincas ,si deducimos ese importe ,de 932.249 y no 968.249.

Un claro error aritmético , que pudo ser aclarado en cualquier momento por el órgano a quo, de oficio o a instancia de parte ( art. 214 de la LEC ), más el hecho de que no se haya denunciado por la recurrente ( art. 459 de la LEC ) no impide a este tribunal tenerlo en cuenta, en cuanto no existe limite temporal para su corrección y el objeto del recurso no es otro que reducir el valor otorgado en la instancia a las fincas litigiosas sobre lo que la parte recurrida ha tenido ocasión de defenderse via oposición.

De lo expuesto, este Tribunal asigna un valor de 932.249 euros a las referidas fincas. Mas, siendo el objeto de la compraventa la nuda propiedad, debe deducírsele un 10% aplicado por el órgano a quo, dado que dicho porcentaje nadie lo discute pese a que no se contiene explicación alguna en la resolución recurrida de como se ha llegado al mismo. Por lo que el valor total de la nuda propiedad de las fincas será de 839.024,1 euros (OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL VEINTICUATRO EUROS CON UN CENTIMO).

A dicho valor final, parece pretender la demandada, que debe deducírsele la suma de 102.150 euros que invirtió en la reforma de la vivienda sita en el nº NUM008 , sobre lo que el juez de instancia no hizo referencia alguna.

Ciertamente, podemos encontrar una incongruencia omisiva ( art 215 LEC ) en la resolución de instancia, que no fue debidamente denunciada por la recurrente en la instancia mediante el complemento de sentencia ( art.215 LEC ) lo que impediría su análisis en esta alzada de conformidad a lo establecido en el art. 459 de la LEC ( STS de 28 de junio de 2010 y 7 de octubre de 2016 entre otras).

Mas, aunque admitiéramos que no era precisa la denuncia previa en la instancia, la petición no puede tener favorable acogida, pues, si bien podemos tener por acredita la efectiva ejecución de obras en la referida finca atendiendo al informe del sr. Gabriel , reportaje fotográfico, certificación y proyectos de reforma de 1974 y 1993, que incluso vienen reconocidas en el informe del perito de la actora sr Maximiliano (folio 53); no obra en autos acreditación alguna no solo del efectivo importe de aquellas sino de que fueron sufragadas por el demandado. Asi en cuanto a su valor, se ampara la actora en la afirmación de su perito que le atribuye una repercusión en el valor final del inmueble de 450 euros/m2, que ciertamente no fue discutido. Mas, en lo que respecta al pago,recordemos que dicho inmueble no solo ha constituido la vivienda del demandado sino que lo fue de sus padres hasta su fallecimiento ( en 2001 y 2013), asi se desprende de las escrituras de aceptación de herencia, testamento y certificado de fallecimiento ( dtos uno de la demanda y 6 de la contestacion ), habiéndose ejecutado las obras supuestamente entre 1974 y 1993 (dtos 2,3 y 4 de la contestación), por tanto, en vida de los causantes y mucho antes de la compraventa litigiosa, nada obra en autos que nos indique, siquiera indiciariamente que dichas obras fueron sufragadas por el demandado. En efecto, ni se aportan facturas, certificados de obra, certificados bancarios, ni se trajo a la vista testigo alguno para acreditar dicho pago por el demandado y ni siquiera en la aceptación de herencia del padre de los litigantes, ni en la escritura de compraventa suscrita en el año 2006 se hace referencia alguna a ello, por lo que, siendo afirmación huérfana de prueba no puede tener favorable acogida.

Por lo expuesto se fija como justo valor a efectos de rescisión el de 1.021.965,80 (UN MILLON VEINTIUN MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON OCHENTA CENTIMOS) obtenido de la suma de 182.941,7 de la finca rustica nº NUM000 y 839.024,1 de las tres fincas urbanas nº NUM006 , NUM005 y NUM007 .

La sentencia de instancia, en el apartado tercero de su Fallo, tras declarar la rescisión impone la obligación de restituir al patrimonio relicto del causante los frutos y rentas que las cuatro fincas hubieren podido generar desde el fallecimiento de la sra Concepción hasta la fecha de dicha resolución. Dicho pronunciamiento no fue impugnado por la parte y ello pese al contenido del art. 324 del CCC , a cuyo tenor: 'será aplicable a la rescisión lo dispuesto en el articulo 1.295 del CC , pero no tendrán que ser restituidos los frutos o intereses anteriores a la reclamación judicial, y habran de ser abonados los gastos extraordinarios de conservación o refaccion y las mejoras útiles.' Tal falta de impugnación, con base a la prohibición de la reformatio in peius, nos obliga a mantener dicha condena.



CUARTO.-Sobre la enervación de la rescisión y el pago del complemento del precio y los intereses .

La sentencia de instancia, pese a que el demandado hizo constar expresamente en su escrito de allanamiento parcial y contestación, su voluntad de evitar la rescisión de la compraventa abonando el complemento del precio justo, interesando la continuación del proceso a los solos efectos de fijar ese precio justo , nada dice al respecto. Cierto que ninguna de las partes denuncia su complemento; no obstante, tal laguna podría venir justificada por ser dicha materia una actuación mas propia de ejecución de sentencia, lo que haría innecesario su denuncia via complemento de sentencia o recurso de apelación. No obstante, de cara a evitar futuros posibles conflictos en dicha fase, dada la enconada posición de los contendientes , esta Sala pone de manifiesto que, de conformidad a lo previsto en el art. 325 de CCC 'el comprador o adquirente demandado podra evitar la rescisión mediante el pago en dinero al vendedor o enajenante del complemento del precio o valor lesivos, con los intereses, a contar de la consumación del contrato.' El demandado, como hemos señalado, ya manifestó en su escrito de alegación su intención de evitar la rescisión. A tal efecto hemos de indicar que deberá reintegrar al caudal relicto de la sra Concepción ( madre de los litigantes) la diferencia entre el valor justo (1.21.965,80 euros) y el de la compraventa, (288.500,45), esto es :733.465,35 euros ( SETECIENTOS TREINTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS).

Ciertamente podría llegar a suscitarse el alcance que debe darse a la expresión contenida en la norma referida sobre el complemento del precio o valor lesivos a los efectos de mantener el contrato. Dos serian las opciones que pueden sostenerse, atendiendo a la jurisprudencia del TSJ: la primera, que el complemento debe ser hasta la cuantía de la mitad del justo precio, al entender que alcanzada la cantidad a partir de la que no habría lesión (la mitad de ese precio justo) regiria la autonomía de la voluntad y que las partes pactan libremente el precio. En cambio, la segunda, resulta más acertada conforme la jurisprudencia del TSJC (SSTSJ. 21/1993, de 5 octubre, 20/2001, de 2 julio y 34/2007, de 22 de noviembre, entre otras), por lo cual, el complemento del precio no ha de ser hasta la mitad del precio justo sino hasta la totalidad ya que: A/ El precio es una compensación estricta del valor de la cosa recibida, causalizándose, en consecuencia, la equivalencia de las prestaciones, con observancia de una perfecta equivalencia entre prestación y contraprestación, por lo cual, si se pretende evitar la rescisión ha de pagarse en su total integridad, y.

B/ que en el derecho catalán se concibe la rescisión como una facultas solutionis o derecho potestativo que confiere la ley, y no la sentencia, con la consecuencia de que tiene lugar sin necesidad de una petición específica puesto que se entiende implícitamente incluida en la declaración rescisoria y puede hacerse efectiva en el trámite de ejecución de sentencia, de tal modo que optándose por el mantenimiento del contrato se puede complementar el precio a posteriori en su totalidad y con ello se elimina, como sostiene la mejor doctrina, el defecto originario de la causa onerosa que es el total precio. Nótese que como declara la STSJC 35/2008, de 9 de octubre, con cita de reiterada jurisprudencia ( SSTSJC 12/1990, de 20 diciembre , 28/1993, de 22 diciembre , 28/1995, de 19 de octubre ) en el vigente Derecho civil catalán y pese a su denominación tradicional ('engany a mitges') la institución ha adquirido una naturaleza jurídica objetiva, independiente, pues, de los vicios de consentimiento que hayan determinado la manifestación de voluntad (art. 321.1 CDCC), a diferencia de lo que ocurre en el Derecho Navarro (Ley 499), de ahí se deduce la absoluta necesidad de que el precio sea una compensación estricta del valor de la cosa recibida, causalizándose, en consecuencia, la equivalencia de las prestaciones, lo que excluye de aquél cualquier elemento ajeno a dicha consideración ( SSTSJC de 24/1998 de 2 oct . y 33/1998 de 7 dic .) y exige en las ventas no solo la correspondencia de prestaciones, sino también la equivalencia de las mismas.

Aquella suma debe incrementarse con los intereses correspondientes, sin que pueda llevar a confusión el pronunciamiento de la sentencia de instancia cuando expresamente declara que no procede pronuncimiento sobre intereses moratorios al no haberse peticionado expresamente por el demandante conforme lo dispuesto en el art. 1108 , 100 y siguientes de la LEC ( suponemos que quiso decir CC). Pronunciamiento claramente innecesario atendiendo a la acción ejercitada y al hecho de que el órgano a quo nada recogio en su sentencia sobre la facultad enervatoria contenida en el art. 325 del CCC que al tiempo que fija como condición el abono de la diferencia entre el precio satisfecho y el precio justo establece expresamente que el pago del complemento de precio debe añadirse con los intereses de dicha cantidad desde la consumación del contrato.

La sentencia recurrida hubiera incurrido en infraccion de aquella norma si, caso de haberse pronunciado sobre la facultad enervatoria, no fijara como condición el pago no solo del complemento sino de los intereses desde el momento de la consumación. Según recoge la mejor doctrina al retrotraer los efectos del complemento hasta la consumación del contrato lo es por la consideración de que la acción de la rescisión nace en el momento de la perfección del contrato, como igualmente se declaraba en la STSJC 21/1993, de 5 octubre ' .. Per altra banda, la condició de fer l'abonament de la diferència entre el preu satisfet i el declarat just per tal d'evitar la rescissió del contracte, no es deriva de qui hagi tingut la possessió dels bens que en foren objecte, sinó que radica i és conseqüència lògica de la consideració que aquest complement pecuniari forma part del preu just que havia d'ésser abonat juntament i al mateix moment en què es va satisfer el preu del contracte i aquesta demora justifica l'exigència del interessos que la norma imposa ...' En su consecuencia, pese a que ninguna de las partes impugno dicho pronunciamiento ni solicito aclaración o complemento, entendemos que, siendo mas propio de la fase de ejecución, ello no es óbice a que esta Sala , para evitar posibles futuros enfrentamientos, ponga de manifiesto que caso de que el demandado haga uso de la facultad de enervar la rescisión, deberá abonar no solo la diferencia entre el precio satisfecho y el declarado justo, sino los intereses de dicha suma desde la consumación del contrato.



QUINTO.- costas .

Impugna el recurrente el pronunciamiento sobre costas amparándose en su allanamiento a la acción de rescisión antes de contestar la demanda sin que mediara requerimiento previo de la actora y a que no fue atendido el valor pretendido por la reclamante sino que el Juez de instancia lo redujo en mas de doscientos mil euros.

En efecto, para la imposición de las costas en primera instancia hemos de estar al contenido de los art. 394 y 395 de la LEC , por remisión del art. 398 del mismo texto legal , conforme a los cuales en caso de allanamiento antes de la contestación a la demanda no se impondrán las costas al demandado salvo que medie requerimiento previo fehaciente, lo que no ocurre en la presente Litis. Cierto que el allanamiento fue parcial pero ello no es óbice para mantener la no imposición pues no fue atendido en su totalidad el valor asignado por la actora a las fincas, siendo que entre el fijado finalmente ( 1.021.965,80. y los señalados por las partes ( 1.225.945,50 por la actora y 649.294, 15 señalados por la demandada) media una diferencia sustancial aprecia esta Sala que no concurren circunstancias para su imposición a ninguna de las partes, maxime cuando habiendo podido oponer la demandada la caducidad de la acción con amparo en lo establecido en el art. 322 y 122.3.2 del CCC no lo hizo.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del sr. Horacio contra la Sentencia dictada en fecha 12 de noviembre de 2014 por el Juzgado Primera Instancia nº 1 de Berga en los autos de los que el presente rollo dimana, en consecuencia: 1) debemos fijar como precio que da lugar a la rescisión por lesión el de 733.465,35, (SETECIENTOS TREINTAYTRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS ) diferencia entre el precio de venta (288.500,45 euros) y el precio justo ( 1.021.965,80 euros, correspondientes a 839.024, 1 a las fincas urbanas y 182.941,70 a la finca rustica). Ello sin perjuicio del derecho de la parte adquirente de ejercitar la opción que le confiere el art. 325 del CCC de poder evitar la rescisión reintegrando al patrimonio relicto de la causante el complemento del precio lesivo( 733. 465,35 euros ) con los intereses legales a contar de la consumación del contrato.

Sin que proceda condena en costas ni en las instancia ni en esta alzada y con devolución del deposito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.