Sentencia Civil Nº 393/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 440/2016 de 23 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00393/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 47 1 2013 0000911

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000440 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000428 /2013

Recurrente: Bernardo

Procurador: ANA GALIANO QUETGLAS

Abogado: CARLOS ARNAU MARTINEZ

Recurrido: CAJA RURAL DE ALBACETE

Procurador: JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE

Abogado: MARIA ESTEFANIA PORTILLO CABRERA

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, veintitrés de junio de dos mil dieciséis.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 428/13 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelante, Bernardo , representado por el/la Procurador/a Sr/a Galiano Quetglás y asistida del letrado/a Sr/a Arnau Martínez, y como parte demandada y ahora apelada, CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA, SCC (GLOBALCAJA), representada por el/la Procurador/a Sr/a. Hernández Foulquie y dirigida por el/la Letrado/a Sr/a Portillo Cabrera. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 23 de febrero de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Bernardo , representado/a por el/la Procurador/a GALIANO QUETGLAS y defendido/a por el/la Letrado/a ARNAU MARTINEZ, contra CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA SCC GLOBAL CAJA, representado/a por el/la Procurador/a HERNANDEZ FOULQUIE y defendido/a por el/la Letrado/a PORTILLO CABRERA'

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Se dio traslado a las otra parte, habiendo formulado oposición

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 440/2016, señalándose para votación y fallo el día 22 de junio de 2016.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda interpuesta por Bernardo en la que se interesa la nulidad de la cláusula del contrato inserta en el escritura de préstamo hipotecario de 22 de junio de 2005 que establece unos límites a la variación del tipo de interés aplicable del 3,25% y del 15% que fijan un 'suelo y techo' respecto del tipo de interés variable pactado ( euribor más 0,90%), por considerar, de manera extractada, que no es de aplicación la normativa protectora de los consumidores en la que se basa la demanda, al carecer de esa condición el actor, al afirmar que el préstamo no es ajeno a su actividad empresarial, al estar destinado a la rehabilitación de un edificio para su división horizontal, y explotación ulterior de las fincas resultantes

2.El actor interesa su revocación por los siguientes motivos: a) error en la valoración de la prueba, en cuanto a la ausencia de negociación y la condición de consumidor; b) la falta de transparencia y ausencia de oferta vinculante y c) la procedencia de la devolución de cantidades, con eficacia retroactiva plena, y subsidiariamente, desde el 9 de mayo de 2013

3. A ello se opone la entidad demandada, que interesa la confirmación de la sentencia al ser ajustada la valoración de la prueba, al no ostentar la condición de consumidor la parte actora, y por ende, no ser de aplicación el control de transparencia

Segundo. La condición de consumidor. Los actos mixtos

1. Tratándose el contrato litigioso de un contrato de préstamo hipotecario suscrito en 2005, la norma entonces vigente era Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, después dejada sin efecto por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante LGDCU) cuyo artículo 1 en sus apartados 2 y 3 decía que '2.A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'y que fue interpretado por el TS en la Sentencia de 15 de diciembre de 2005 los términos siguientes:' El artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1.984, de 19 de julio , delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico (como dispone el artículo 3.3 de la Ley 5/1985, de 8 de julio, de los Consumidores y Usuarios en Andalucía , también señalado por la recurrente como no aplicado).No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios( sentencias de 18 de junio de 1.999 , 16 de octubre de 2.000 , 28 de febrero de 2.002 , 29 de diciembre de 2.003 y 21 de septiembre de 2.004 )' (remarcado añadido) . Posteriormente el RDL 1/2007 se referirá en su redacción inicial a 'las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional',y finalmente -tras la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo- se identifica con 'las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión' y también' las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.',sin dejar de reseñar que la exégesis que demos debe ajustarse al art. 2.b de la Directiva 1993/13/CEE , según la cual ha de entenderse por consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional

2. Como ya dijimos en nuestra sentencia de 8 de enero de 2016 '... es el destino del objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, lo que determina la no inclusión en el ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores, apuntándose en casos de actos mixtos, es decir, aquellos en que el bien o servicio se destina a satisfacer necesidades personales y también a actividades comerciales o profesionales, que el silencio del art. 3 TRLGCU debe colmarse con las pautas que aporta la Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011 , sobre derechos de los consumidores, que aclara en su considerando décimo séptimo que en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor. Y en similar sentido, la Directiva 2014/17/UE, de 4 de octubre, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial insiste en su considerando décimo segundo. Idea que subyace en la STJUE de 20 enero 2005 (Caso Johann Gruber ), relativo al concepto de consumidor para aplicar el art. 13 del Convenio de Bruselas referente a la competencia judicial, estableció que ' (una) persona que ha concluido un contrato referente a un bien destinado a un uso en parte profesional y en parte ajeno a su actividad profesional no puede prevalerse del beneficio de las reglas de su competencia específicas previstas en los arts. 13 a 15 del mencionado Convenio, salvo si el uso profesional es marginal hasta el punto de tener un papel despreciable en el contexto global de la operación de que se trate, de tal forma que el aspecto extraprofesional que predomine no tendrá incidencia a estos efectos'. Por ello, como criterio general, en los actos mixtos habrá que estar al predominio de las actividades de consumo, empresariales o profesionales '.En igual sentido, la SAP de Asturias, de 15 de febrero de 2016 , con abundantes referencias a previas sentencias

3. Consideraciones que podemos completar con la mención a la STJUE de 3 de septiembre de 2015 , en relación con el contrato de préstamo concertado por un abogado para un propósito ajeno a la actividad de su despacho profesional, en la que se afirma:'... el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse « consumidor » con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete'.

4.En consecuencia, la clave está en atender a la finalidad del acto y tras analizar el conjunto de pruebas practicadas determinar cuál era el destino del crédito

Tercero.- El error en la valoración de la prueba

1.Aunque es cierto que la escritura dice que el préstamo se ha de destinar a financiar la construcción de primera vivienda (folio 50 vuelto), y aún asumiendo que el actor resida en una de la viviendas allí construidas (a pesar de no coincidir el número de policía) ello no es obstáculo para confirmar que el actor no merece la condición de consumidor

2.El Tribunal comparte la valoración de la prueba desarrollada en la sentencia apelada en su fundamento jurídico segundo a la hora de negar la condición de consumidor al actor, que se ajusta a las pautas legales y jurisprudenciales antes glosadas, por lo que a la vista de su acertada motivación podría la Sala limitarse a confirmar la sentencia por remisión a la misma; motivación por remisión que colma la exigencia constitucional del artículo 120.3 de la Constitución en conexión con el artículo 24.1 del propio texto constitucional ( STS de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 y del TC en su sentencia 196/05 de 17 de julio de 2005 , con cita, a su vez de las SSTC 146/1990, de 1 de octubre y 171/2002, de 30 de septiembre )

3. No obstante, efectuaremos a continuación algunas observaciones al hilo de los términos del recurso de apelación

En primer lugar, la condición del actor como autónomo en la actividad de promoción inmobiliaria desde el 1 de enero de 2006 es acertada, pues se desprende del doc num 3 ( folio 196 y ss consistente en un informe elaborado por una empresa de información financiera y comercial), sin que las dudas planteadas en el recurso (que recoge como fecha de alta en el censo cameral 2011) sean de peso para minusvalorar su eficacia probatoria cuando: i) dicho documento no fue impugnado en la audiencia previa; ii) la inscripción en el Registro Mercantil es potestativa - art 19CCo - , por lo que no cabe exigir la certificación registral y iii) no se aporta prueba alguna por el actor, a pesar de la facilidad probatoria , que acredite que su actividad en ese época era distinta a la de promoción inmobiliaria

En segundo lugar, el préstamo concedido el 22 de junio de 2005 por importe de 276.000€ se garantiza con un 'edificio' en estructura y sin distribución para ser destinado a la planta baja a local y las tres plantas a viviendas (dos por planta y la tercer a ático, cinco en total). Por tanto, aún dando por buena la hipótesis de que en una de esa viviendas resida el actor, lo cierto es que el préstamo se aplicó a financiar la construcción de cinco viviendas y locales, de los cuales solo uno se destina para uso propio el actor. Así se viene a decir en la escritura de división de la hipoteca a la que más adelante nos referiremos (folio 213 vuelto). Al respecto la alegación de que se iba a rehabilitar para vivir en él con sus padres y familiares no solo se hace por primera vez en el recurso - por lo que es una cuestión nueva, no permitida- sino que está huérfana de prueba alguna, al no aportarse vgra el empadronamiento que lo advere

En tercer lugar, y conectado con lo anterior, concluido en edificio en marzo de 2007 (acta de fin de obra referido al folio 212 vuelto) en fecha 17 de agosto de 2007, el actor otorga escritura pública de división del edificio en propiedad horizontal (referido al folio 212 vuelto), y en fecha 30 de mayo de 2008 se otorgó escritura pública de división del préstamo original, quedando dividido entre las fincas resultantes (folio 203 y ss). No es lógico que si es destino era exclusivamente familiar, se llevaran a cabo estos trámites notariales y registrales, con el consiguiente desembolso económico, sino que es lógico inferir que ello responda a una dinámica de venta de las fincas, como se recoge en la escritura de división del préstamo en la que expresamente se contempla 'la posibilidad de financiar la compra a los futuros adquirentes mediante la subrogación en el préstamo hipotecario afectante a cada una de ellas'( folio 208)

En cuarto lugar, y como prueba de ello, en fecha 30 de mayo de 2008 se produjo la venta de una de las viviendas individuales y un aparcamiento del conjunto que conforman la obra financiada, sin que del dato de que no consten otras se pueda excluir la finalidad empresarial, ya que de todos es conocida la parálisis del mercado inmobiliario en los años 2008 y siguientes

En quinto lugar, el que se diga en el recurso que el actor en esa época no había cumplido ni 20 años, por lo que con esa edad no pretendía ser promotor, no es un argumento relevante cuando simultáneamente parece que no hay obstáculo es reconocerle con esa edad capacidad y recursos para rehabilitar un edificio y destinarlo a fincas independientes para él y su familia

5. En definitiva, si bien cuando se concierta el préstamo en junio de 2005 el actor no estaba dado de alta como autónomo de la promoción inmobiliaria, lo determinante es que el préstamo estaba destinado a rehabilitar el edificio para construir varias fincas independientes y proceder a su venta a terceros. El que una de ellas se destine a uso particular, a lo sumo podría permitir catalogar el acto como mixto pero ello no permite afirmar que el actor actúe como consumidor cuando esa finalidad empresarial es la que predomina en el contexto general del contrato al destinarse el préstamo a financiar una actividad ajena al consumo, ligada directamente con la actividad empresarial del actor. En ese sentido, en el caso de adquisición de viviendas con fines de inversión (de cesión de uso a terceros a cambio de la correspondiente renta, realizada con habitualidad) se pronuncia este Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1ª en sentencia de 14 de enero de 2013 , y la AP de Vizcaya de 3 de marzo de 2015 , o del AP de Asturias, 15 de febrero de 2016 , entre otras

Cuarto - El control de transparencia

1.La consecuencia de lo anterior es que, atendida la condición de no consumidor del adherente, el régimen aplicable a la cláusula impugnada será la LCGC, pero no la LGDCU, al contrario de lo que ocurriría si el prestatario hubiera sido consumidor ( art 59.3 LGDCU )

2.Tal y como ha mantenido este Tribunal en precedentes ocasiones (sentencias de 22 de octubre de 2015 y 8 y 21 de enero y 4 de febrero de 2016 ) 'mientras que en el caso del adherente consumidor, podemos distinguir un régimen o control específico de incorporación ( art 5 y 7 LCGC y art 80.1 a y b) LGDCU ) y de validez o contenido (nulidad de cláusulas abusivas, art 82 y 85 a 90 LGDCU al que se remite el art 8.2 LCGC), este último no es aplicable en los casos en los que el adherente es un empresario, pues para predicar la nulidad de una condición general de contratación interempresarios es preciso que se vulnere una norma imperativa o prohibitiva (salvo que en ella se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, art 8.1 LCGC), que es la respuesta general contemplada para cualquier acto jurídico en el art 6.3 CC , es decir, solo serán nulas - como cualquier cláusula contractual- si son contrarias a las normas generales de validez de los contratos, de manera que 'El concepto de cláusula abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores ...'(EM de la LCGC)

Así lo aclara con gran precisión la STS de 30 de abril de 2015 que concluye que'en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario'.

3.Y la falta de esa condición de consumidora del actor es lo que impide aplicar el control de transparencia, como hemos resuelto en precedentes litigios, con apoyo en la doctrina jurisprudencial , entre otras, sentencias del TS de 9 de mayo de 2013 , 24 de marzo y 29 de abril y 23 de diciembre de 2015 , que reitera la reciente sentencia del Pleno de 6 de junio de 2016 según la cual 'Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor'.Por tanto, se rechaza la invocación a la transparencia hecha por el apelante

4. Para finalizar reseñar en cuanto a la oferta vinculante firmada- folio 243- , cierto es que no lleva fecha, pero ello no es determinante cuando aquí lo cuestionado ha sido la transparencia más que la incorporación, que en todo caso debe predicarse cuando su redacción (folio 55) es inteligible gramaticalmente y se encuentra en la cláusula dedicada al tipo de interés (folio 54). Además no hay dato alguno para pensar que se entregó después del préstamo, cuando por su importe no era preceptiva, según la OM de 5 de mayo de 1994, por lo que la conclusión ha de ser la desestimación de la apelación

Quinto. Las costas

1.Procede en aplicación del artículo 394.1 y 398 de la LEC la imposición de costas al apelante .

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Bernardo contra la sentencia dictada el 23 de febrero de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en el Juicio Ordinario nº 428/2013 , debemos confirmar íntegramente la misma, con imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante

Procédase a dar al depósito para recurrir el destino legal

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012