Sentencia CIVIL Nº 393/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 794/2015 de 12 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000393/2016

Ilmo. Sr. Presidente

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO

En Pamplona/Iruña , a 12 de septiembre del 2016 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 794/2015, derivado de los autos deProcedimiento Ordinario nº 531/2015del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña ; siendo parteapelante, Dª Frida , r epresentada por el Procurador D. Ricardo Beltrán García y asistida por la Letrada Dª María Lourdes Etxeberria Zudaire ; parteapelada,BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador D. Carlos Hermida Santos y asistido por el Letrado D. Jorge Capell Navarro.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 01 de septiembre del 2015 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 531/2015 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador SR. D. RICARDO BELTRÁN GARCÍA en nombre y representación de Dña. Frida y debo absolver y absuelvo aBANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.representado/a por el Procurador CARLOS HERMIDA SANTOS. Con condena en costas de la demandante.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª Frida .

CUARTO.-La parte apelada, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 794/2015 , habiéndose señalado el día 23 de junio de 2016 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia frente a la que se alza la parte demandante desestimó la demanda en la que se ejercitaban sucesivamente una serie de acciones:

- una acción de'nulidad radical'de las ordenes de suscripción de aportaciones financieras subordinadas FAGOR (AFS FAGOR de fechas 19/1/2004 y 2/2/2004) y del contrato de depósito y administración de valores suscrito el 17/7/2000.

-'Alternativamente'(sic), acción de anulabilidad del mismo negocio por vicio en el consentimiento.

-'Subsidiariamente'acción de resolución de los mismos negocios por incumplimiento de obligaciones contractuales que detallaba en la demanda.

Todas ellas encaminadas a obtener la condena a la devolución de la cantidad invertida mas intereses legales desde la fecha de la suscripción, más comisiones y gastos cobrados por la gestión de los valores y menos los rendimientos obtenidos desde entonces más intereses legales, con devolución a la entidad bancaria demandada de los títulos de la AFS.

La sentencia objeto de recurso asentaba su pronunciamiento desestimatorio en las siguientes razones:

- Acción de'nulidad radical': inexistencia de disposición imperativa vulnerada.

- Acción de anulabilidad por error vicio: caducidad de la misma ex art.1301 del Código Civil(CC ).

- Acción resolutoria por diversos incumplimientos contractuales: falta de prueba de incumplimiento contractual imputable a la entidad bancaria demandada.

SEGUNDO.-Se alega formalmente en el recurso infracción de normas y garantías procesales al amparo del art.459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) en relación al art.218.

El motivo se rechaza ya que en realidad no se denuncia infracción de garantía procesal alguna sino que se muestra la discrepancia con algunas de las conclusiones contenidas en la sentencia sobre la caducidad apreciada, el carácter del producto y la información facilitada a los actores al contratar.

Por supuesto tampoco se indica cual sea la indefensión sufrida, tal y como exige el art. 459 LEC .

TERCERO.-Respecto a la acción de nulidad radical no se contiene en el recurso causa concreta de impugnación alguna frente a su desestimación en sentencia ( arts. 456.1 y 458.1 LEC ), de manera que ningún pronunciamiento cabe hacer al respecto en esta alzada ( art.465.5 LEC )

CUARTO.-En cuanto a la acción de nulidad por error en el consentimiento, frente a la apreciación en sentencia de la extemporaneidad por caducidad en el ejercicio de la pretensión de nulidad de la orden de suscripción de valores y del contrato de depósito y administración de valores que vinculaban a las partes por error en el consentimiento prestado por los demandantes, se alega en el recurso la doctrina jurisprudencia iniciada en la STS de 12/1/2015 y, en definitiva, que la acción no pudo ejercitarse sino cuando los actores tuvieron conocimiento del error como consecuencia de la'quiebra'de la entidad emisora.

El recurso se estima en este punto.

A fin de analizar esta cuestión resulta relevante enmarcar cual es la relación jurídica que vinculaba a las partes en relación con la adquisición por los demandantes de las AFS FAGOR.

La prueba practicada permite concluir, en contra de lo que parece sostenerse en la sentencia impugnada, que estamos ante la prestación por la entidad demandada a los demandantes de un servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión en virtud del cual aquéllos deciden adquirir las AFS FAGOR, lo cual se instrumenta mediante las ordenes de suscripción de valores y del contrato de depósito y administración de valores que ya tenía suscrito la parte demandante con la demandada años antes.

De la prueba practicada se extrae que el marido de la demandante (q.e.p.d) acudió a la entidad demandada, de la que era cliente desde antiguo, a principios de enero de 2004 con la intención de invertir un dinero del que disponía siéndoles ofertada por el comercial del banco con el que habitualmente trataba las AFS FAGOR.

El servicio de asesoramiento en materia de inversión se define como la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ( art. 4 Directiva 2004/39/CE , de 21 de abril, Directiva MiFID -Markets in Financial Instruments Directive-). Entendiéndose por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor para comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y no considerándose recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o al público, esto es, recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros ( art. 52 de la Directiva 2006/73/CE , de 10 de agosto)

Si bien tales directivas no se encontraban transpuestas al ordenamiento interno en la fecha de los hechos que nos ocupan, sirven para ilustrar el concepto que manejamos, en especial cuando'el asesoramiento sobre inversión'ya se contemplaba como una'actividad complementaria'a los entonces llamados'servicios de inversión', en el art. 63 .2 f) de la LMV en la redacción temporalmente aplicable al caso).

Por lo tanto, como se ha precisado más tarde por la jurisprudencia no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente ( STS nº 387/2014 de 08/07/2014 y STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L.).

Concluimos por tanto que sí nos encontramos ante un supuesto de asesoramiento en materia de inversión tal y como lo ha definido la normativa comunitaria.

QUINTO.-Sentado lo anterior es claro que la relación interpartes es de naturaleza compleja y no se limita a la ejecución de una orden de compra, sino que se complementa con el asesoramiento previo y prosigue con la prestación de un servicio posterior de tenencia de los títulos, recepción de sus rendimientos e información y puesta a disposición de los clientes de los mismos, cobro de cantidades por la prestación de tales servicios, etc.

Por ello se hace difícil asumir, incluso desde una óptica estricta, que el dies a quo del cómputo del plazo dentro del cual hubo de ejercitarse la acción por imperativo legal, deba de identificarse con el de la suscripción de la orden de compra, pues no estamos ante una relación puntual sino ante diferentes servicios relacionados entre sí prestados por la entidad bancaria sin solución de continuidad.

Además, en materia de contratación bancaria la STS núm. 769/2014 de 12 enero de 2015 . RJ 2015608, ha establecido que ' Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal y como establece el art. 3 del Código Civil . La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversiones actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la'consumación del contrato'como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

En nuestro caso, además, no estamos en realidad ante un plazo de caducidad en sentido estricto, sino de prescripción, pues así lo establece la Ley 34 del Fuero Nuevo y lo ha declarado el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que razona en su sentencia de 8 de septiembre de 2014 ( ROJ: STSJ NA 288/2014 ):'Si al supuesto controvertido de extinción de la acción ejercitada por el transcurso de tiempo ha de aplicarse la normativa navarra no queda ninguna duda de que la referida ley 34 del Fuero Nuevo declara expresamente que la acción de impugnación de actos anulables prescribe a los cuatro años y, en consecuencia el mismo se trata de un supuesto de prescripción y no de caducidad, lo que así ha de ser declarado por esta Sala, manteniendo cuanto indicaron las Sentencias de 19 de diciembre de 2.008 y 11 de junio de 2.010 '.

En consecuencia, correspondía a la entidad bancaria acreditar, sin género de duda, los hechos fundamentadores de la prescripción y en concreto que los demandantes comprendieron realmente y con toda precisión todas las características y riesgos de las AFS FAGOR con más de cuatro años de antelación a la fecha de interposición de su demanda; como veremos tal acreditación no se ha conseguido.

Y tal prueba no se alcanza por el hecho de que en el año 2009 el matrimonio Romeo - Frida adquirieran 25 obligaciones subordinadas convertibles de Banco Popular por valor de 25.000 euros, pues no consta que con la información que fuera facilitada con ocasión de dicha contratación, el matrimonio llegara a ser plenamente consciente de la totalidad de riesgos asumidos años antes con las AFS FAGOR y de su real trascendencia.

SEXTO.-Procede en consecuencia entrar a resolver en cuanto al fondo la pretensión de anulación del negocio por error en el consentimiento que la sentencia de primera instancia dejó imprejuzgada al estimar que había sido ejercitada fuera de plazo.

En la oposición al recurso se incide en la excepción de falta de legitimación pasiva esgrimida en la primera instancia.

La excepción se sustentaba, en esencia, en la afirmación de haber actuado la entidad bancaria demandada como mera intermediaria en la adquisición por los actores de las AFS FAGOR, limitándose a cumplir la orden de compra recibida, sin haber recibido ella el capital invertido por los mismos, de manera que resultaría imposible su restitución si la nulidad fuera decretada.

Como hemos señalado en la sentencia nº 68/2015, del Pleno de esta Sección, de fecha 9/3/2015 , para un caso similar, siendo demandada otra entidad bancaria: 'la actuación de la entidad bancaria demandada, ahora parte apelante, al tener por objeto el mandato recibido una operación de comercio, la venta de valores, y ser comerciantes tanto el comitente (Eroski) como el comisionista (BBVA), debe reputarse comisión mercantil, ex art. 244 CCom .

De los arts. 246 y 247 CCom se desprende que cuando el comisionista'contratare en nombre propio'queda'obligado de un modo directo, como si el negocio fuese suyo, con las personas con quienes contratare, las cuales no tendrán acción contra el comitente, ni éste contra aquéllas', y que si'contratare en nombre del comitente' el 'contrato y las acciones derivadas del mismo producirán su efecto entre el comitente y la personas o personas que contrataren con el comisionista', pero éste debe'manifestarlo'y'si el contrato fuere por escrito, expresarlo en el mismo o en la antefirma, declarando el nombre, apellido y domicilio de dicho comitente'.

Por ello, como en las ordenes de valores solo figura la firma en nombre de la entidad bancaria, sin expresar que lo hiciera actuando en nombre de FAGOR y sin especificar su nombre y domicilio, la entidad bancaria demandada quedó obligada directamente con los actores como si el negocio fuera suyo, conforme a los preceptos antes señalados.

En tales circunstancias, concluíamos en nuestra sentencia nº 75, de 12 de marzo, con argumentos perfectamente aplicables al caso que ahora examinamos, que: 'La legitimación pasiva ad causam [para el proceso], que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas [ SSTS 28 febrero 2002 ( RJ 2002, 3513), 20 febrero 2006 ( RJ 2006, 2913), 3 octubre 2010 (RJ 2010, 7456)], exige que aquel frente a quien se dirige la acción, en este caso la de nulidad de la orden de compra por vicio de consentimiento, concretado en el error, sea el titular de la relación jurídica material objeto del mismo ( art. 10 LEciv ) y, por ello, la directamente obligada al reintegro de las prestaciones en el supuesto de ser estimada la misma, cualidad ésta que concurre en la entidad bancaria demandada por aplicación del art. 247 CCom , como antes se indicó, aunque no hubiera recibido el dinero abonado por los actores.

El tenor literal del art. 247 CCom no ofrece duda interpretativa alguna, por lo que si el empleado del Banco no hizo constar en la orden de compra, ni en la antefirma, que actuaba en nombre de Fagor, quedó obligado'de un modo directo, como si el negocio fuese suyo'con los padres de los actores, sin que pueda alegarse para dejar sin efecto esa previsión legal que se trataba de una emisión pública, pues lo decisivo es que el comisionista ponga en conocimiento de la persona con la que contrata que lo hace en nombre del comitente, lo que no se ha acreditado en el caso ahora enjuiciado'.

Por ello tampoco cabe apreciar que la relación procesal esté mal constituida pues la tutela solicitada puede hacerse efectiva dirigiendo la pretensión exclusivamente frente al comisionista ( art.12.2 LEC ).

SÉPTIMO.-El error vicio se vino a sustentar en la demanda en el déficit de información precontractual facilitada al marido de la actora por la entidad bancaria respecto a los riesgos que entrañaba la contratación de las AFS FAGOR, en especial el riesgo de pérdida total o parcial del capital invertido.

La parte demandada opuso que sí se suministró a los demandantes toda la información necesaria sobre las características del producto y sus riesgos.

En el marco del servicio de asesoramiento en materia de inversión que se prestó a los actores, la entidad demandada venía obligada a prestar información previa, completa, adecuada y suficiente sobre el producto de inversión híbrido y complejo en que consistían las aportaciones subordinadas que propuso suscribir a su cliente y dicha información debía ser facilitada o entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que la operación conllevaba, de forma que el cliente llegara a conocer con precisión los efectos de la misma, suministrando al demandante toda la información relevante para la adopción de su decisión de inversión de que dispusiera la entidad y dedicándole el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos ( art. 5 del anexo Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), máxime teniendo en cuenta que no consta que tuvieran experiencia previa específica en materia de inversión en este tipo de productos.

Como señala la STS nº 769/2014, de 12/1/2015 :'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

OCTAVO.-En las'orden de valores'que obran en las actuaciones, en impreso predispuesto por la entidad bancaria y que fueron suscritas por el fallecido esposo de la actora, consta en formato estandarizado que el mismo recibió el tríptico informativo de la emisión y que estaba a su disposición el Folleto aprobado por la CNMV sobre las características de este producto.

Y como señalamos en sentencia de Pleno de esta Sección nº 74/2015, de 12 de marzo:'De todas formas aunque se considerara acreditado que los empleados del Banco entregaron a los padres de los actores los documentos 'en tiempo oportuno', el 'tríptico resumen o folleto informativo de la emisión de AFSF' (documento núm. 1 demanda), único documento que contiene información obre los riesgos de la inversión, es insuficiente al contener una extensa y técnica exposición sobre los 'factores de riesgo' de la inversión (página 9 a 12), pero no una advertencia clara y comprensible de la posibilidad de su pérdida que se acomodara al nivel cultural de los padres de los actores, por lo que se concluye que fue insuficiente e inadecuada la información que éstos recibieron sobre los riesgos del producto'.

Además, no puede considerarse probado que la información verbal que sobre el producto se facilitó al Sr. Romeo por el empleado del Banco, abarcara todos los factores de riesgo asociados al mismo y, en concreto, los relativos a las eventualidades que pudieran provocar la pérdida total o parcial del capital invertido. Así se desprende de su testimonio en el juicio. En todo caso, no bastaría para considerar probado que la entidad demandada cumpliera con su obligación de información mediante la testifical de su propio empleado, obligado a facilitar tal información y, por tanto, responsable de la omisión en caso de no haberla facilitado (cfr. STS de 12/1/2015 ).

Tratándose de un cliente consumidor no profesional, la exigencia de información se incrementa, en especial si se trata de la contratación de un producto complejo, como es el caso, sin que puedan omitirse extremos esenciales. Y en el caso que nos ocupa era exigible una información específica y no genérica del producto y, en especial, de los riesgos derivados de la falta de solvencia de la entidad, tanto respecto al demérito e incluso la inviabilidad de la colocación en el mercado secundario de los títulos, como en el rescate de la inversión a su vencimiento, en tanto en cuanto tales riesgos venían a suponer que el producto era inadecuado para el perfil inversor conservador de los demandantes.

La prueba practicada por tanto no revela que la información suministrada sobre el producto contratado fuera tempestiva, suficiente y adecuada, según los estándares exigidos por la normativa aplicable y que van dirigidos a salvar la desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, tratando de garantizar un nivel suficiente de conocimiento por parte del cliente de los elementos esenciales del producto de inversión que suscribe y un conocimiento cabal de los concretos riesgos que contrae.

NOVENO.-La doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento del deber de información exigible a las entidades que prestan un servicio de asesoramiento en la inversión en productos financieros en la apreciación del error vicio del consentimiento, la sintetiza así la jurisprudencia ( STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , nº 387/2014 de 08/07/2014 , nº 769/2014 de 12/1/2015 ):

1.El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2.El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

3.La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento cabal del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4.En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista, como si al hacerlo éste tenía un conocimiento suficiente del producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.

5.El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente. La omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

En el presente caso no existe evidencia de que el marido de la actora (y menos aún ésta) pudieran tener un conocimiento previo de las verdaderas características de las AFS FAGOR. Se trata de un matrimonio de más de sesenta años, sin estudios superiores, él trabajador jubilado como administrativo en una fabrica de guantes y ella ama de casa, que pretendía invertir un dinero de procedencia familiar con seguridad, aunque buscando la mayor rentabilidad posible.

Siguiendo la doctrina jurisprudencial que hemos resumido, ante la falta de constancia de que la información suministrada a los clientes sobre los verdaderos riesgos de las AFS FAGOR (por muy remotos que pudieran parecer a su comercializador) no fue la exigible y adecuada al perfil del cliente/adquirente y que no consta que fuera proporcionada al carácter complejo y de alto riesgo del producto ni, por tanto, suficiente para que aquellos adoptaran una decisión meditada y plenamente consciente sobre la inversión a realizar, debemos concluir que el consentimiento fue viciado por error debido a la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, produciendo en el cliente una representación mental equivocada sobre sus características esenciales ( cfr. STS de 12/1/2015 ).

DÉCIMO.-Procede rechazar la alegada concurrencia de un supuesto de confirmación del negocio inicialmente viciado de error por el hecho de de que en el año 2009 el matrimonio Romeo - Frida adquirieran 25 obligaciones subordinadas convertibles de Banco Popular por valor de 25.000 euros. Y ello por las mismas razones expuestas al tratar de la caducidad de la acción, pues no puede reputarse que con ocasión de dicha contratación hubiera cesado el error ni, por tanto, una voluntad inequívoca de renuncia a invocarlo, como exige el art. 1311 CC .

UNDÉCIMO.-No obstante lo anterior, la estimación de la demanda solo puede ser parcial puesto que el consentimiento viciado por error en la contratación de las AFS FAGOR con la mediación de la demandada, no se expande a un contrato de administración y depósito de valores celebrado más de tres años y medio antes. Y no se alegaron en la demanda hechos específicos relativos a tal contrato, en que pudiera sustentarse la existencia de un pretendido error en el consentimiento, respecto al cual, además, la acción ejercitada ex art. 1301 CC , lo habría sido de forma inequívocamente extemporánea.

DUODÉCIMO.-En la demanda se dedujo la pretensión de reintegro de comisiones y gastos abonados en el desarrollo del contrato de deposito y administración de valores por la gestión relativa a las AFS FAGOR.

No se negó en la contestación que la cantidad reclamada por este concepto obedeciera a comisiones y gastos por dicho concepto.

En consecuencia, pese a tratarse de importes devengados en ejecución de un contrato cuya nulidad no se declara en esta sentencia, resulta procedente estimar la pretensión de la actora, dado que las consecuencias de la acción de nulidad acogida son colocar a las partes en la situación preexistente al negocio anulado, como si éste no hubiera existido. Y caso de no haber existido la adquisición de AFS FAGOR, no se habrían devengado dichas comisiones y gastos en el contrato de depósito y administración de valores.

DÉCIMO TERCERO.-Las costas de la primera instancia deben imponerse a la parte demandante, ex art. 384 LEC , pues pese a ser parcial la estimación de la demanda, la pretensión desestimada debe considerarse como residual o accesoria.

Es de aplicación el art. 398 LEc en cuanto a las costas del recurso.

Visto los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Seestima el recurso de apelaciónformulado por Dª Frida , r epresentada por el Procurador D. Ricardo Beltrán García y asistida por la Letrada Dª María Lourdes Etxeberria Zudaire frente a la sentencia de fecha 31 de julio de 2015 dictada en el Procedimiento Ordinario nº 531/2015 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña .

Revocamosy se deja sin efecto dicha sentencia.

Seestima parcialmentela demanda interpuesta en su día por la parte apelante frente a la apelada y, conforme a lo pedido con carácter subsidiario en la misma:

1ºSe declara la nulidad de la Órdenes de Valores de fechas 19/12004 y 2/2/2004 suscritas entre las partes para la adquisición de Aportaciones Financieras Subordinadas emitidas por FAGOR.

2ºSe condena a la demandada a pagar a la demandante la cantidad de treinta y tres mil ochocientos cincuenta euros (33.850 euros) más el interés legal desde la fecha de la suscripción y la de dos mil trescientos cincuenta y siete con treinta y siete euros (2.357,37 euros) por comisiones y gastos más intereses legales desde su percepción; de dichas cuantías se deducirá el total importe de lo percibido por la demandante por cualquier concepto como rendimientos del referido producto más el interés legal del dinero a contar desde las respectivas fechas en que han ido percibiendo los mismos..

3ºLas Aportaciones Financieras Subordinadas emitidas por FAGOR adquiridas como consecuencia de los negocios que se anulan deberán ser reintegradas por la actora a la demandada

4ºLas costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada

5ºSin imposición de las causadas en el recurso

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.