Sentencia CIVIL Nº 393/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 899/2015 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN UNDECIMA
ROLLO 899/2015
JUICIO ORDINARIO 586/2014
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 BARCELONA
SENTENCIA Nº393/17
ILMOS. SRES.:
Don Francisco Herrando Millán ( Presidente)
Doña María del Mar Alonso Martínez
Doña Nuria Barcones Agustin ( Ponente)
En Barcelona, a 13 de julio de 2017.
Vistos en grado de apelación ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial los autos
de Juicio Ordinario 586/14, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Barcelona a instancia de Don
Blas , representado por el Procurador de los Tribunales Doña Pedro Moratal Sendra , contra Catalunya Banc,
S. A. representada por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio De Anzizu Pigem, en cuyo seno se ha
dictado la sentencia de fecha 3 de junio de 2015 , frente a la que se ha interpuesto recurso de apelación por
la representación de Catalunya Banc, S.A., recurso que pende ante esta Superioridad.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Blas contra ' Catalunya Banc, S.A.' y declaro el incumplimiento por parte de Catalunya Banc, S.A.' de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los instrumentos objeto del presente procedimiento y condeno a la demandada a indemnizar a D. Blas en el importe de ONCE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS CON VEINTISIETE CENTIMOS ( 11.342,27 euros), más el interés legal de dicha cantidad desde el día 5 de julio de 2013. Procede la imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia el 13 de julio de 2015 se interpuso recurso de apelación por la representación de Catalunya Banc SA; por diligencia de ordenación de fecha 17 de julio de 2015 fue admitido a trámite y, dándose traslado a la actora, por escrito de fecha de 3 de septiembre de 2015 formuló escrito de oposición al recurso interpuesto.



TERCERO.- Elevadas y recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección y, tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes de deliberación, votación y fallo, señalándose el 28 de junio de 2017.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Barcones Agustin.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación contra la Sentencia de instancia la demandada, solicitando la desestimación de la demanda, con imposición de las costas a la actora.

Ésta se opuso al recurso peticionando su desestimación y la confirmación de la resolución apelada, con condena en las costas de la alzada a la apelante.



SEGUNDO.- CATALUNYA BANC, S.A. funda su recurso de apelación en seis alegaciones que reconducimos a tres motivos de apelación que seguidamente enunciamos y resolvemos: Primer motivo: infracción del art. 1.101 del Código Civil al considerar que CATALUNYA BANC, S.A. incumplió el contrato que le unía con Don Blas y que ello les provocó un perjuicio patrimonial cuantificable en 11.342,27 €.

Alega el recurrente que no concurren los requisitos del resarcimiento. Estima que no se ha acreditado el incumplimiento de Catalunya Banc en su deber de información y diligencia y ello, por cuanto, no es preceptivo el test de conveniencia ya que la entidad puede recabar la información que la ley exige por otros medios y que el test de idoneidad es solo exigible cuando exista un contrato de gestión de carteras o gestión de inversión, contrato inexistente en el caso que nos ocupa.

Afirma en su recurso, que aunque la sentencia indica que el perfil del contratante no era el adecuado para este tipo de productos, no hay norma que prohíba la venta de determinados productos a los clientes, ya que la ley sólo exige informar, de manera comprensible lo que el comprador adquiere.

Pues bien, establecido lo anterior debe indicarse que desde un punto de vista objetivo la adquisición de los títulos litigiosos -participaciones preferentes -, por sus riesgos y características expuestos por el Juzgado en el fundamento jurídico 3º de su Sentencia, ha de considerarse, una operación compleja ( art. 79 bis.8.a Ley del Mercado de Valores vigente al interponer la demanda. Así lo establece la sentencia con detalle no siendo necesario más consideraciones que las contenidas en la misma.

Y si pasamos al plano subjetivo debe tenerse en cuenta la asimetría existente entre las partes y que ya ha sido puesta de manifiesto en otras resoluciones de esta Sección: - por un lado Caixa d'Estalvis de Catalunya, hoy CATALUNYA BANC, S.A., entidad dedicada profesionalmente a la actividad financiera que integra equipos de expertos que examinan la evolución de las variables financieras, analizan las fuentes especializadas y redactó las órdenes de compra. Y fue esa entidad quien se encargara de: a) abonar a los apelados los rendimientos en su cuenta durante el tiempo en que se generaron y b) expedirles la información fiscal en los correspondientes ejercicios. Existe por tanto una plena identidad subjetiva entre quien ejecutó las órdenes de compra cursadas por los actores y quien previamente había emitido los títulos objeto de aquéllas asumiendo el cumplimiento de las obligaciones asociadas a ellos durante todo el tiempo de su vigencia y - por otro lado el Sr. Blas cliente sin experiencia inversora y sin conocimientos financieros avanzados.

Con todos estos elementos no puede compartirse que CATALUNYA BANC, S.A. actuara como una simple mandataria o mera ejecutora de las órdenes de compra de los títulos litigiosos proveniente de una pretendidamente espontánea y perfectamente formada voluntad del Sr. Blas . En este mismo sentido nos hemos pronunciado ya en anteriores resoluciones haciendo referencia al art. 63.1.a y b LMV hoy RDLeg. 4/2015 de 23 de octubre), al Atendido el principio de la buena fe, entendida en sentido objetivo de pauta de conducta ( arts. 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . y STS 12/1/2015), y el alcance que al término asesoramiento le concede la jurisprudencia ( arts. 4.4 Directiva 2004/39/CE y 52 Directiva 2006/73, STJUE de 30/5/13 , caso Genil 48, S.L. citada por la STS de 13/7/2015 . Y en particular, la información que ineludiblemente debía facilitar una entidad que comercializa unos productos complejos a unos inversores minoristas es la que hace referencia a la posibilidad de perder todo o parte del capital invertido en función de la marcha económica de la emisora.

Y debiendo hacer especial hincapié en el principio de facilidad probatoria ( art. 217.7 LECivil ) por el que incumbía a la apelante demostrar en el proceso que cumplimentó ese deber de información precontractual, de manera tal que sus clientes, los tres que comprometían su patrimonio, alcanzaron un pleno conocimiento del riesgo que suponía para ellos emitir las órdenes de adquisición de los títulos litigiosos ( SAP de Zaragoza, Sec.

5ª de 24/5/12 ). La nueva valoración de la prueba lleva a la Sala a la plena coincidencia con la solución adoptada por el Juzgado: CATALUNYA BANC no solo no consiguió levantar la carga probatoria que le correspondía, sino que ha quedado plenamente demostrado que dicha entidad, por la confianza que tenía en su fortaleza económica, omitió a sus clientes la característica fundamental de los títulos cuya adquisición les recomendó, a saber, la posibilidad real de perder el capital invertido. Así lo determina adecuadamente la sentencia recurrida que en su fundamento de derecho cuarto valora la prueba practicada en el acto de juicio destacando que los productos fueron comercializados como productos de ahorro con posibilidad de recuperar el capital en el mercado secundario y su liquidez inmediata y como resulta de las testificales la apariencia era de tranquilidad, no apareciendo la palabra riesgo porque los garantizaba la entidad.

Así las cosas concluimos que la causante de CATALUNYA BANC, S.A., en el proceso de comercialización de los títulos litigiosos, incumplió el deber de información legal y contractualmente exigible frente a su cliente minorista y ese déficit informativo se mantuvo durante la vida de la inversión en relación a la marcha económica de la emisora, lo que constituye fuente de imputación de responsabilidad civil por los perjuicios irrogados conforme a lo dispuesto en los arts. 1.101 y 1.103 del Código Civil ( SsTS 18/4/2013, 30/12/2014, 13/7/2015y 16/11/2016).

Por lo que el motivo debe decaer.

Segundo motivo: error al cuantificar el perjuicio sufrido por los clientes sin tener en cuenta el rendimiento obtenido durante el tiempo de tenencia de los títulos litigiosos. El motivo se centra en esta cuestión por lo que ningún pronunciamiento se efectuará en cuanto a los intereses impuestos en la sentencia.

Como hemos indicado en otras resoluciones anteriores debemos recordar que atendida la naturaleza indemnizatoria de la acción ejercitada por el Sr. Blas , resulta inaplicable el efecto previsto en el art. 1.303 CCivil para los supuestos de invalidez y por extensión a los de resolución negocial. Dicho esto, la finalidad institucional de la indemnización prevista en los arts. 1.100 y ss. CCivil es la de devolver al perjudicado, en nuestro caso los actores por el incumplimiento contractual de CATALUNYA BANC, S.A., a la situación patrimonial anterior a producirse dicha infracción negocial incluyendo el lucro cesante padecido.

Indiscutido que el cliente invirtió con la adquisición de los títulos litigiosos la suma de 17.000 euros y que obtuvo 5.657, 73 euros a raíz del canje en acciones ordenado por el FROB y ulterior venta de las mismas al FGD, es claro que han sufrido un menoscabo patrimonial por la diferencia de 11.342, 27 euros no recuperada tal como declaran las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio y 6 de octubre de 2.015 en supuestos similares de pérdida de inversión por negligencia de la entidad financiera en el cumplimiento del deber de información del riesgo que entrañaba la suscripción de determinados productos.

Esa cantidad, la que es objeto de reclamación en la demanda y de condena en la sentencia, no puede verse minorada por compensación con los rendimientos obtenidos por los clientes durante el período de tenencia de los títulos. Esto es así porque quien invoca esta excepción no ha demostrado que el Sr. Blas , de no haber suscrito los títulos litigiosos y de haber dispuesto por tanto del capital que tenían ahorrado, no hubieran podido obtener un rendimiento de su dinero. Es más, lo presumible es que los clientes, como ya habían hecho con anterioridad constituyendo depósitos a plazo fijo, hubieran movido su capital con el fin de obtener la generación de un rédito (p.ej. adquiriendo otros títulos-valor de mayor seguridad); privarles de lo obtenido durante el tiempo que duró su inversión, realizada por la deficiente información facilitada por la entidad apelante, entrañaría un incremento del perjuicio sufrido por los clientes y un consiguiente enriquecimiento injustificado para la anterior al haber dispuesto de financiación durante todo ese período sin satisfacer retribución de ningún tipo.

El motivo debe desestimarse.

Tercer motivo: Falta de relación causal entre el incumplimiento y el perjuicio padecido por los clientes.

De lo ya expuesto se alcanza la convicción de que el actor si procedió a la adquisición de los títulos litigiosos, lo fue por la recomendación que Caixa d'Estalvis de Catalunya les hizo omitiéndoles toda advertencia sobre ese punto esencial, , a pesar de la importancia que tenía para la toma de decisiones por parte de los inversores, d) con el cierre del mercado secundario, la contingencia en su día silenciada por la recurrente llegó a producirse: los clientes ya no podían disponer del capital en su día invertido en los títulos litigiosos.

En consecuencia nos parece claro que entre el incumplimiento negocial atribuido a Caixa d'Estalvis de Catalunya, la adquisición de los títulos por el Sr. Blas y la ulterior pérdida parcial de la inversión por éstos existe un nexo evidente: atendido el perfil de los anteriores, nunca hubieran accedido a la adquisición de participaciones preferentes, con la consiguiente pérdida parcial del capital invertido, de no haber sido ofertados como productos completamente seguros por Caixa Catalunya.

Y como ya hemos indicado en anteriores resoluciones, no se exige responsabilidad a Catalunya Caixa por la crisis en la que se vio inmersa ( art. 1.105 CCivil) ni por la acción de gestión de deuda subordinada ordenada por el FROB, supuesto al que se refiere el art. 49.2 Ley 9/12, de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito invocado por aquélla. La negligencia que se imputa a dicha entidad es la falta de información a los clientes al tiempo de adquisición de los títulos de que en el supuesto de producirse esos eventos los productos adquiridos iban a perder su valor. A partir de aquí la intervención pública no ha hecho más que tratar de minimizar el daño ya provocado a sus clientes minoristas por la actuación previa para situarlo en la suma arriba señalada sin que el hecho de que el Sr. Blas hubieran accedido a la venta de las acciones obtenidas tras el canje de sus títulos fallidos implique una renuncia a ejercitar la presente acción indemnizatoria: es notorio para la Sala que CATALUNYA BANC, S.A. expresamente dejó a salvo esta posibilidad para sus clientes en la información en su día facilitada y en el mismo sentido informó el FROB.

El motivo debe desestimarse.

Por todo lo que antecede, el recurso interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. ha de ser rechazado en su integridad y confirmada la Sentencia de primer grado.



TERCERO.- La desestimación de las pretensiones de la recurrente justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan a CATALUNYA BANC S.A., conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma .



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , CATALUNYA BANC S.A. pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

SE DESESTIMA INTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC S.A.

contra la sentencia dictada en fecha 3 de junio de 2015 por el Juzgado Número Tres de Barcelona y, en consecuencia: 1º.- CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos.

2º.- CONDENAMOS a CATALUNYA BANC S.A. a: 2.1.- El pago de las costas causadas por la tramitación del recurso por ella interpuesto.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito que consignó la apelante.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.