Sentencia CIVIL Nº 393/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1232/2015 de 24 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1232/2015-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 DIRECCION000
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 435/2013
S E N T E N C I A Nº 393/17
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA
En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de abril de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 435/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia
5 DIRECCION000 , a instancia de DOÑA Ofelia , representada por la procuradora DOÑA JUANA Mª MENEN
AVENTIN y dirigida por el letrado D. PABLO CRISTOBAL GONZALEZ, contra D. Melchor , representado por
la procuradora DOÑA MARTA PRADERA RIVERO y dirigido por la letrada DOÑA MONTSE MURO OLLE;
los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes
contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de febrero de 2015, y aclarada mediante auto aclaratorio
de fecha 2 de junio de 2015, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda DE DIVORCIO, interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Antonia García del Puerto, en nombre y representación de la Sra. Ofelia contra el Sr.

Melchor , representado por el Procurador Josep Mª Sala Boria, y ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio por divorcio, contraído en DIRECCION001 el día7 de abril de 1990, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento (revocación de poderes y consentimientos, cese de la presunción de convivencia y disolución del régimen económico matrimonial) , y en especial , adoptando las siguientes medidas : 1.- Se fije como obligación alimenticia a favor de los hijos mayores de edad del matrimonio el pago del 50% de los estudios y formación de los mismos, siendo los del hijo mayor los que resulten a su matriculación en su caso y los de la hija menor Visitacion en la cantidad de 284'09,- euros por lo que procederá el ingreso de la mitad, es decir 145,- euros mensuales, al padre en la cuenta que a tal fin disponga la madre.

2.- Los gastos de estricta alimentación de ambos hijos, atendido que cada uno de ellos reside con un progenitor, deberán entenderse compensados entre sí asumiendo cada cual los del hijo con quien convive, siendo en la actualidad los del hijo mayor, estudiando en Londres, abonados por el padre.

3.- Se atribuye de forma temporal, ello es hasta la división de la cosa común, a la esposa el uso de la vivienda que había constituido domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000 de DIRECCION000 .

Derivado de tal derecho de uso la Sra. Ofelia , asumirá, a sus únicas expensas, el gasto de mantenimiento y reparaciones ordinarias, consumos y aquellas tasas anuales incluido el IBI.

Ambos cotitulares abonaran, conforme la cuota de propiedad -ello es al 50%- el coste de la cuota hipotecaria y el seguro de la vivienda.

4.- Procédase, conforme a lo dispuesto en los artículos 552-11 y siguientes del CCC a la división de la cosa común en ejecución de sentencia.

No procede, atendida la naturaleza del presente procedimiento, la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes. '.

Siendo la parte dispositiva del auto de aclaración el siguiente: ' Acuerdo aclarar la parte dispositiva en el sentido de que la obligación alimenticia a favor de los hijos mayores de edad se fija en el pago del 50% de los estudios y formación de los mismos. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 5 de abril de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia que ha estimado parcialmente la demanda de divorcio instada por la esposa y ha adoptado las medidas que han quedado transcritas en los antecedentes, es objeto de los recursos que han interpuesto las dos partes.

La representación de la actora formula su pretensión revocatoria respecto a tres de los pronunciamientos de la sentencia: a) la distribución de la carga alimenticia respecto de los dos hijos comunes, ambos mayores de edad; b) la fecha de efectos en cuanto al pago de los alimentos, que solicita que se retrotraigan al momento de presentación de la demanda; y c) el pronunciamiento por el que se limita la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar al momento en el que se efectúe la liquidación de la propiedad en común, al entender que debe serle otorgado con carácter indefinido y mientras subsista la situación de mayor necesidad de ella con la que conviven los dos hijos comunes.

Por la representación del demandado se concreta su pretensión revocatoria en un solo extremo: la desestimación de su solicitud de que se estableciera un alquiler de 550 € mensuales con cargo a la actora por el uso del domicilio familiar al pertenecer el mismo a ambos litigantes en común.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la contribución del padre a los alimentos de los hijos mayores de edad, Alvaro y Visitacion , este tribunal no comparte el criterio en virtud del cual se compensa la manutención de la hija, cuya convivencia continuada con la madre no ha sido puesta en cuestión, con la del hijo que en la sentencia recurrida se tiene por probado su convivencia con el padre (aun cuando se trata de un hecho negado por la madre). La compensación de la obligación alimenticia no procede en ningún caso por cuanto es un derecho 'ad personam' que por su naturaleza ha de estar plenamente individualizado y, aun cuando se tuviese por hecho cierto que cada uno de los hijos convive con un progenitor, cada uno de éstos sería deudor al otro progenitor de la parte proporcional que al mismo le correspondiera, sin perjuicio de que en la práctica pueda llegarse a un acuerdo (que necesariamente debe constar de forma fehaciente), para realizar los pagos por la diferencia existente.

Las vicisitudes de cada hijo, tal como ocurre en el caso de autos, son diferentes y puede darse el caso -aun en casos de hermanos gemelos- de que uno de ellos adquiera la independencia económica a una edad más temprana que el otro, o que uno tenga superiores necesidades por razón de enfermedad o de coste diferente de los estudios. Por consiguiente, la sentencia en este punto debe ser revocada.

Sentado lo anterior se ha de determinar la subsistencia de la obligación de alimentos respecto al hijo Alvaro . En el momento de la tramitación del proceso en la primera instancia fue un hecho indubitado que el hijo residía en el extranjero por razón de estudios, y que existía un acuerdo de ambos progenitores con el mismo por el que sus necesidades estaban siendo cubiertas por ambos. También ha quedado probado con os interrogatorios practicados que el hijo Alvaro , después de haber alcanzado la mayoría de edad, dejó de convivir con la madre en DIRECCION000 para pasar a convivir con el padre que residía en Barcelona, hasta que se marchó a vivir de forma independiente por razón de seguir estudios en el extranjero.

La doctrina y los precedentes jurisprudenciales tienen sentado el criterio de que cuando un hijo mayor de edad cuyos padres viven separados deja voluntariamente el domicilio familiar en el que había estado residiendo desde que se produjo la ruptura, para ir a vivir con el otro progenitor o de forma autónoma o independiente, el vínculo de legitimación de los progenitores para reclamar alimentos en su nombre en sede de un proceso de familia (separación divorcio), queda roto.

En el caso de autos, una revisión renovada de los medios de prueba practicados lleva a la conclusión de que el derecho del hijo Alvaro a percibir alimentos de sus progenitores devino plenamente autónomo respecto de cada uno de ellos desde el momento en el que, en ejercicio de su plena capacidad de obrar, pactó con los progenitores la subvención de sus necesidades mientras finalizaba su proceso formativo.

El hecho de que de nuevo haya regresado de Estados Unidos y por propia conveniencia alterne la residencia en los domicilios paterno y materno no reanuda el vínculo de legitimación de éstos para reclamarse entre sí alimentos para el hijo, al haber cesado las circunstancias previstas en el artículo 237-1 del CCCat . Por consiguiente, el pacto verbal que el propio Alvaro tiene concertado con sus progenitores excluye que se fije derecho alguno en este proceso respecto al mismo sin perjuicio de que si en el futuro no le fuesen prestados, y subsistiese la causa de necesidad que la ley prevé, deberá recabarlos directamente de sus progenitores por medio de la acción de alimentos propia que le pertenece por cuanto tal prestación no puede ser reconocida en sede del proceso de divorcio de sus progenitores.



TERCERO.- No ocurre igual respecto la otra hija, Visitacion , que pese a ser también mayor de edad ha mantenido su residencia junto a la madre desde la separación de sus progenitores y no ha finalizado su proceso formativo. La prestación alimenticia en beneficio de la misma se ha de mantener sin perjuicio de la obligación de la demandada y de la propia hija de comunicar al padre, cada final de curso escolar, el buen aprovechamiento de sus estudios, así como de notificarle cualquier circunstancia que pudiese modificar la obligación legal, tal como establece el artículo 237-9.2 del CCCat .

Por lo que se refiere a la cuantía de la contribución paterna a los alimentos y necesidades de la referida hija (que viene soportando directamente la propia madre), habida cuenta de su mayoría de edad, de que sigue estudios en centro de enseñanza público, y de que necesita la cobertura de todas sus necesidades más los gastos de formación y los de transporte (consta que utiliza un vehículo propio como medio más idóneo), ha de ser guardar los criterios de proporcionalidad entre la cuantía de los mismos y las posibilidades de los obligados a soportarlos, en la correspondiente proporción por lo que se refiere a la aportación que a cada uno corresponde.

La sentencia de primera instancia ha cifrado los gastos de formación en 284 € mensuales, a los que han de adicionarse los relativos a la manutención 'stricto sensu', vestido y calzado, salud y habitación.

La representación de la madre apelante cifra los gastos totales en 847 €, que acredita con los justificantes de las diversas partidas, si bien se han de excluir todos los referidos a los gastos que genera la vivienda familiar (IBI, seguro de hogar, vado, tasa de basuras) lo que permite cifrar el montante de los gastos de la hija en 750 €, puesto que deben reducirse a lo 'indispensable' para el mantenimiento, según establece para los hijos mayores de edad el artículo 237-1 del CCCat .

Para el cálculo de la cantidad en la que han de colaborar los progenitores se ha de tener en cuenta que el padre ya contribuye en especie con la cesión del uso del domicilio familiar y con la atención directa de los gastos de la hija cuando esta le visita y está en su compañía en fines de semana y en periodos vacacionales.

Ha quedado acreditado que el demandado tiene unos ingresos brutos de 5.604 € y la actora percibe mensualmente en torno a los 2.000 €, ambos tienen también la obligación de alimentos para con el hijo Alvaro . Se debe introducir en la valoración de las posibilidades de uno y otro progenitor que, mientras la actora está en el uso del domicilio familiar, propiedad común, el demandado tiene un gasto de alquiler acreditado de 942 € mensuales.

Con la ponderación de los elementos de cálculo referido procede fijar la contribución paterna para la hija Visitacion en 350 € al mes, más el 60 % de los gastos extraordinarios (concretándose éstos en aquellos que sean necesarios, imprevisibles y no periódicos). Cualquier otro gasto de la hija deberá ser objeto de consenso entre los progenitores para que pueda ser repercutida a cada uno de ellos en la parte proporcional que pacten.

Cada uno de los progenitores podrá tener directamente con la hija, además, las liberalidades que tenga por conveniente.

La citada cantidad se incrementará en 250 € al mes a partir del momento en el que se produzca la efectiva liquidación de la vivienda familiar. Tales cantidades (350 € de alimentos y 250 € en concepto de habitación) deberán ser actualizadas cada primero de año con el IPC del ejercicio anterior, y se mantendrán mientras subsistan las circunstancias presentes o la hija no haya finalizado su proceso de formación por causa que no le sea imputable.

Los efectos de esta resolución se han de retrotraer a la fecha de la sentencia de primera instancia, por cuanto opera en este caso la ficción legal de que la presente resolución sustituye a la que debió ser dictada en su día por el juzgado de primera instancia, y toda vez que se da la circunstancia de que la actora no solicitó medidas coetáneas durante la tramitación del litigio.

No procede retrotraer los efectos a la fecha de la demanda por cuanto ha quedado acreditado que la ruptura de la relación marital se produjo en el año 2003 y que, desde dicha fecha (los dos hijos eran menores de edad), han regido pactos alimenticios vigentes entre las partes y penamente respetados por las mismas, como pone de relieve el hecho de que la actora no haya ejercitado su derecho con anterioridad, ni haya solicitado medidas previas a la interposición de la demanda, ni coetáneas a las mismas. Por el contrario, consta que se han venido cumpliendo los pactos concertados respecto a la cobertura de las necesidades de los hijos y el uso de la vivienda familiar.



CUARTO.- El último punto controvertido en torno al cual giran los intereses y argumentos de las dos partes litigantes precisa analizar si permanecen todavía las circunstancias que al producirse la ruptura, en 2003, justificaron la medida relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la esposa.

De los elementos de prueba que obran en las actuaciones son hechos no controvertidos que la propiedad de la vivienda pertenece a ambos esposos en común y proindiviso, y que los dos hijos comunes son mayores de edad, aun cuando uno de ellos todavía resida por su propia conveniencia, en el domicilio materno.

Los litigantes disponen de sus propios medios de vida, con los rendimientos ya consignados en el fundamento precedente.

La actora, además de la mitad de la vivienda familiar cuyo uso se discute, es titular privativa de otras dos fincas inmuebles de las que tiene su plena disposición que, aun cuando alega que no reúnen las condiciones para ser habitadas por cuanto necesitan obras de reforma, si puede disponer de las mismas para, con su producto o sus frutos, proveerse de una vivienda en condiciones de ser habitada.

La vivienda que en su día fue familiar ha venido ocupándola la demandada durante 13 años desde que se produjo la ruptura conyugal por lo que, siendo los hijos mayores de edad, no existe causa por la que deba mantenérsele concedido el uso exclusivo.

La diferencia entre las posibilidades económicas del demandante y de la demandada no puede ser determinante de la necesidad de una mayor protección para ninguno de los litigantes, sino que ambos intereses son evaluables de la misma forma, sin que quepa advertir un mejor derecho en la apelante por la elemental razón de que no puede hablarse en absoluto de que esté en situación de necesidad.

La representación de la parte recurrente centra toda su argumentación en demostrar que el actor percibe un sueldo superior al suyo, pero confunde el concepto de desigualdad en las rentas por trabajo con la mayor o menor necesidad de una persona. Cuando el artículo 233-20.3 habla de necesidad se refiere a la carencia de las cosas de las que son menester, en definición del diccionario ideológico de la lengua, como situación de aquella persona que precisa de ayuda de quién está obligado a asistirle por los vínculos de parentesco o solidaridad derivados de la ley.

El sustrato fáctico examinado por la sentencia de primera instancia en este extremo no ha sido desvirtuado por ninguna de las argumentaciones del recurso. La situación de mayor necesidad alegada no es de recibo por cuanto la previsión del citado artículo 233-20.3 del CCCat contempla la atribución del uso, una vez alcanzada la mayoría de edad de los hijos, por una situación no se da en este caso por cuanto la actora dispone con los rendimientos del trabajo en cuantía de 2.000 € mensuales brutos, y de medios propios para proveerse de otra vivienda y, por otra parte, con la liquidación de la vivienda familiar, tal como se prevé en la sentencia de primera instancia, tendrá liquidez suficiente para acceder a otra vivienda que dé cobertura a sus necesidades.

Por la razón anterior este tribunal comparte el criterio de la sentencia de primera instancia de no prorrogar el derecho de uso exclusivo de la vivienda familiar a favor de la actora más allá del tiempo imprescindible para efectuar la liquidación en ejecución de sentencia por cualquiera de las formas establecidas en derecho, bien por la adquisición referente de uno de los copropietarios con la compensación que proceda para el otro (la actora dispone de la posibilidad de vender cualquiera de las otras fincas que posee o de ampliar la hipoteca ya concedida sobre el inmueble), de proceder a su venta por entidad especializada, o por subasta pública.

En cualquiera de los casos y, por resultar equitativo, necesario y prudente por la convivencia de una hija en el domicilio materno, procede establecer el plazo máximo de un año para que tales operaciones se lleven a cabo.

En lo que se refiere al recurso del demandado por el que solicita que se establezca una renta mensual para ser compensado por la mitad del derecho de propiedad que le corresponde sobre la vivienda, debe advertirse, en primer lugar, que tal derecho de uso compartido, o la compensación en metálico del mismo, se ha de ejercitar en el juicio declarativo correspondiente entre comuneros por cuanto excede de lo que abarca el proceso de familia. No obstante, y en coherencia con lo razonado en el párrafo precedente, los derechos que puedan corresponderle podrán ser ejercitados después del transcurso de un año desde la fecha de la presente resolución, por ser el plazo razonable que se ha consignado para que se proceda a la liquidación del condominio que cualquiera de los litigantes puede solicitar en ejecución de la presente sentencia.

La consecuencia es que deben tenerse por estimados parcialmente los recursos de las dos partes

QUINTO.- La estimación parcial de los recursos de ambas partes determina que no proceda la condena a ninguna de ellas al pago de las costas de la alzada de conformidad con lo que establece el artículo 398, en relación con el 394 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y ESTIMAMOS PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por DOÑA Ofelia , parte actora, y DON Melchor , contra la Sentencia de fecha 24 de febrero de 2015 (y auto aclaratorio de 2.10.2015) del Juzgado de 1ª Instancia nº CINCO de DIRECCION000 , sobre DIVORCIO (autos nº 435/2013), respecto a los siguientes pronunciamientos: 1º) No se establecen medidas relativas a los alimentos del hijo común Alvaro , que podrá ejercitar las acciones alimenticias que puedan corresponderle contra sus dos progenitores; 2º) Se establece la contribución paterna a los alimentos de la hija Visitacion en la cantidad de 350 € mensuales (que se incrementarás con otros 250 € adicionales a partir de la liquidación del domicilio familiar en el que convive con la madre), más el 60 % de los gastos extraordinarios; las referidas cantidades se incrementarán de forma automática por el obligado al pago cada primero de año con el IPC nacional del ejercicio anterior; 3º) Se retrotraen los efectos de esta resolución en lo que se refiere a la hija Visitacion a la fecha de la sentencia de primera instancia, con derecho del demandado de descontar del total importe los pagos realizados por los conceptos alimenticios fijados por la sentencia de primera instancia para la referida hija; 4º) se concede el uso del domicilio familiar a la esposa, de forma improrrogable, por un plazo máximo de un año dentro del cual se deberá liquidar el derecho de copropiedad sobre la misma; transcurrido dicho plazo sin haberse realizado tal liquidación, las relaciones entre os copropietarios se regirán por el régimen jurídico de la copropiedad; y debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la resolución impugnada en todos sus demás extremos. Sin pronunciamiento especial respecto a las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.