Sentencia CIVIL Nº 393/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 138/2017 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00393/2017
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
002
N.I.G. 30019 41 1 2015 0002023
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000138 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CIEZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000461 /2015
Recurrente: José
Procurador: MARIA ENCARNACION HERRERA PIÑERA
Abogado: ANTONIA MORALES HORTELANO
Recurrido: Rosa , Tania
Procurador: ANA MARIA VERDEJO SANCHEZ
Abogado: JOSE LUIS GARCIA SALAR
Rollo Apelación Civil nº: 138/17
Ilmos. Sres.
Do n Carlos Moreno Millán.
Presidente
Do n Juan Martínez Pérez
Do n Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
SENTENCIA Nº 393
En la ciudad de Murcia, a quince de junio dos mil diecisiete.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de Procedimiento Ordinario que con el número 461/15 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 4 de

Cieza entre las partes, como actoras y apeladas Dña. Rosa y Dña Tania representadas por la Procuradora
Sra. Verdejo Sánchez y dirigidas por el Letrado Sr. García Salar; y como parte demandada y apelante Don
José , representado por la Procuradora Sra. Herrera Piñera y dirigido por la Letrada Sra. Morales Hortelano.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 29 diciembre 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra.

Verdejo Sánchez en nombre y representación de doña Rosa y doña Tania contra don José representado por la Procuradora Sra. Herrera Piñera, procede hacer los siguientes pronunciamientos: - Declaro la extinción de la copropiedad que ostentan las partes en relación con la vivienda sita en en CALLE000 NUM000 , NUM001 de Blanca, finca NUM002 del Registro de la Propiedad nº3 de Cieza, inscrita al folio NUM003 , tomo NUM004 , libro NUM005 .

- Declaro, asimismo, el carácter esencialmente indivisible de la referida vivienda.

- Ordeno que en sede de ejecución de sentencia y a falta de acuerdo para la adjudicación a uno de ellos con pago de su contravalor, se liquide el proindiviso mediante subasta de la finca con admisión de licitadores extraños a las partes, previo su avalúo, repartiéndose el producto de la venta entre las partes en proporción a sus respectivas cuotas.

- Se fija el valor de tasación del inmueble en 68.858,25 euros.

- Con imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en su disconformidad con el pronunciamiento en costas. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 138/17, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14 junio 2017. Se acordó por necesidades del servicio el cambio de ponente, que se atribuyó al Presidente del Tribunal.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima en su integridad la acción ejercitada por la parte activa Dña. Rosa y Dña. Tania al amparo de lo dispuesto en el Artículo 400 y siguientes Código Civil contra el demandado Don José tendente a que se declare la extinción de la copropiedad que ostentan ambas partes litigantes en relación con la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 , NUM001 de la población de Blanca, finca NUM002 del Registro de la Propiedad nº3 de Cieza, de condición indivisible y que a falta de acuerdo entre las partes y previa tasación pericial de la misma se venda en pública subasta con admisión de licitadores extraños, repartiéndose el producto de su venta entre los litigantes en proporción a sus respectivas participaciones en la finca.

La citada sentencia estima la demanda en su integridad, y declara la extinción del condominio existente sobre la finca de referencia, acordando dado su carácter indivisible y a falta de convenio ente las partes, su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, condenando en costas a la parte demandada.

La mencionada parte demandada Don José muestra su disconformidad únicamente con el pronunciamiento judicial condenatorio en costas, por considerar indebida la aplicación del principio objetivo del vencimiento dado su allanamiento a la pretensión actora, y por tanto su no oposición a la misma.



SEGUNDO.- Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

La parte recurrente fundamenta su pretensión tendente a la exclusión del cuestionado pronunciamiento en costas, en que no ha existido oposición por su parte a la demanda de división de cosa común planteada de contrario. Se alega que en su momento se allanó a tal pretensión y que por tanto no resultaba procedente la aplicación del criterio objetivo del vencimiento en materia de costas, sino la aplicación de lo dispuesto en el artículo 395.1 LEC , es decir la no imposición de costas.

Sin embargo entendemos que tal motivo de apelación debe desestimarse.

De un lado porque la conducta procesal del demandado, conforme al contenido del escrito de contestación a la demanda, no puede calificarse como una aceptación íntegra y total de la pretensión actora.

Téngase en cuenta que si bien admite la acción de división, en cambio muestra su disconformidad y por tanto se opone expresamente a la forma de ejecutar dicha extinción y adjudicación, aunque después pero con carácter subsidiario, acepta su venta en pública subasta pero exige la prohibición de la intervención en la misma de terceros licitadores extraños. Es evidente a tenor de lo expuesto que la referida pretensión procesal de la parte demandada no puede identificarse como un allanamiento ni expreso ni tácito a la acción ejercitada por los demandantes. La única pretensión del demandado coincidente con las actoras sería la relativa al ejercicio de la 'actio communi dividundo', pero sin que ello implique necesariamente la existencia de allanamiento con los efectos interesados en materia de costas, y aún en mayor medida valorando que el ejercicio de dicha acción constituye una facultad de todo condómino y un principio fundamental de la clase de comunidad que regula el Código Civil que proclama que ningún copropietario está obligado a permanecer en la misma.

Pero en todo caso y aun aceptando que la parte demandada se hubiese allanado a la pretensión actora, entendemos que tampoco resultaría viable la aplicación del referido artículo 395.1 LEC . Y ello porque el citado artº.395.1 de la LEC , establece con carácter general, la exención de las costas al demandado que se allana a la demanda antes de contestarla, pero a continuación prevé una excepción en aquellos casos en los que el Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe.

En el apartado segundo de dicho precepto, la propia Ley de Enjuiciamiento Civil identifica y presume ' iurisetdeiure ' a título meramente ejemplificativo, esa mala fe, con los supuestos de existencia de previo requerimiento fehaciente o con la presentación de demanda de conciliación, lo que no excluye que esa mala fe pueda deducirse por el Tribunal de otros hechos o circunstancias. Así se pronunciaba esta Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Murcia en sentencias de 12 de noviembre de 2009 , 30 de septiembre de 2010 y 31 de marzo de 2011 . Y es que como dice la sentencia de 9 de febrero de 2006 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona , esa mala fe cabe apreciarla cuando'... hay necesidad de impetrar el auxilio jurisdiccional y serle objetivamente reprochable por haber actuado con dolo, culpa grave o incluso con mero retraso en el cumplimiento de la obligación; en definitiva, de cualquier otro modo que suponga un ataque al crédito o derecho del actor'.

En este caso consta documentalmente acreditado que con carácter previo a la interposición de la demanda, se remitió buro-fax al demandado requiriéndole expresamente a la extinción del condominio de referencia, sin que realizase manifestación alguna en respuesta al mismo, lo que determinó el posterior planteamiento de la demanda objeto de estos autos.

Por todo lo expuesto procede declarar correcto procesalmente el cuestionado pronunciamiento en costas, desestimando así el presente recurso de apelación.



TERCERO.- Dicha desestimación del recurso determina la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada ( artº 398 LEC ).

Vistas las normas de aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Herrero Piñera en representación de Don José contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 4 de Cieza en el Procedimiento Ordinario nº 461/15, debemos CONFIRMAR íntegramente la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.