Sentencia CIVIL Nº 393/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 451/2017 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000451/2017
NIG: 3500442120150002240
Resolución:Sentencia 000393/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000221/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Juan Miguel Carmen Dolores Dominguez Marin Antonio Carlos Vega Melian
Apelante Leocadia Leonardo Rodriguez Garcia Maria Alicia Cardenes Suarez
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de julio de 2017.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 22 de junio de 2016
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Leocadia
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha
22 de junio de 2016 , seguidos a instancia de D. /Dña. Leocadia representados por el Procurador D. /Dña.
MARIA ALICIA CARDENES SUAREZ y dirigidos por el Letrado D. /Dña. LEONARDO RODRIGUEZ GARCIA,

contra D. /Dña. Juan Miguel representados por el Procurador D. /Dña. ANTONIO CARLOS VEGA MELIAN y
dirigidos por el Letrado D. /Dña. CARMEN DOLORES DOMINGUEZ MARIN, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:.Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por la representación acreditada de Dª Leocadia contra D. Juan Miguel , al que absuelvo de las peticiones contra el formuladas. Las costas deberán ser abonadas por la parte actora.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 3 de Julio de 2.017.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte actora contra la desestimación de la acción de privación de la patria potestad sobre la hija menor común María Inés , basada en incumplimiento reiterado de los deberes inherentes a dicha función parental conforme al art. 154 del C.C ., tanto en el aspecto relacional como de manuntención económica, ya que el padre de la menor desde que ésta tenía 1 año -a la fecha de la demanda en 2015 tenía 8 años de edad- no se ha preocupado por ver a la niña, ni ha contribuido monetariamente con cantidad alguna a su alimentación, pese a que en el año 2011 se le comunicó una cuenta corriente donde podría hacer ingresos para cumplir su deber de alimentos.

La sentencia apelada entendió que no se han acreditado hechos tan graves como para justificar la medida extrema de privación de patria potestad, ya que tampoco se ha seguido previamente procedimiento para regular el ejercicio de la patria potestad, las visitas del padre, como tampoco para fijar pensión de alimentos.

La madre apelante entiende que la sentencia incurre en error de valoración de las pruebas practicadas -que ni siquiera menciona en la sentencia- así como en error de aplicación del derecho, pues se dan los requisitos de privación de la patria potestad conforme al art. 170 C.C . y a su vez se ha acreditado el incumplimiento del deber de alimentos y de relación paternofilial conforme al art. 110 y 170 del C.C .



SEGUNDO: Antes de resolver el fondo del asunto hemos de ocuparnos de la excepción de inadmisibilidad del recurso por interposición fuera de plazo de la apelación, que objeta la parte apelada. Esta alegación es extemporánea, pues el art. 458 de la L.E.C . permite al apelado, frente a la resolución que admite la apelación, alegar su inadmisibilidad en la oposición al recurso; sin embargo, cuando la resolución de primera instancia fue de inadmisibilidad y fue el apelante el que se alza contra esa resolución en recurso de queja, la decisión que estima el recurso y declara la admisibilidad del recurso,dictada ya por la Audiencia Provincial, no puede ser reconsiderada por la vía del art. 458 de la L.E.C . En cualquier caso, la alegación del apelado de que plausiblemente el dvd de grabación de la vista fue entregado en breve plazo al apelante no consta acreditada en los autos, y esa duda motivó 'pro actione' el auto estimatorio del recurso de queja.

Respecto al fondo del asunto, en cambio, el recurso ha de merecer suerte desestimatoria. Como bien señala la sentencia apelada, la privación de patria potestad, contemplada como posibilidad en el art. 170 del C.C . por incumplimiento de deberes del progenitor, y es significativo el verbo potestativo empleado por el legislador mandatando al Tribunal a privar o no de la potestad aunque se incumplan los deberes paternofiliales.

Y ello porque en realidad está en juego en este caso el interés superior del menor, parámetro de decisión de toda medida sobre titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental, de modo que no se puede conceder la privación de potestad si con ello se perjudica al menor, a la construcción de la triada familiar padre-madre- hijo que de por sí es beneficiosa para el hijo menor en la formación de su personalidad. Por ello, sólo cuando se acrediten actos de obstruccionismo al ejercicio de la patria potestad por el guardador, o actos de perjuicio directo al menor por el demandado, podrá accederse a esa radical medida, sin que sea suficiente una conducta de pasividad del progenitor. En este sentido la S.A.P. de Guadalajara de 31/3/2017 recuerda la estricta interpretación del precepto por el T. Supremo (subrayamos en negrilla menciones relevantes): 'El Tribunal Supremo, en la Sentencia de fecha 9 de Noviembre de 2015 , ha resumido su doctrina en los siguientes términos: '1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere ser objeto de interpretación restrictiva, que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad, y sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 de junio 2014, Rc. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservación de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficio y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 , 10 noviembre 2005 )'.

3.- A la hora de valorar el alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 de febrero 2012, Rc 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '(...) sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto hecho' ( STS 523/2000, de 24 mayo ( RJ 2000, 3941 ) )'.

Por tanto, con la privación de la patria potestad, efectivamente, no se trata de sancionar la conducta del progenitor que incumple sus deberes, sino de defender y proteger los intereses del menor, por lo que habrá que estar a si es conveniente o no para el menor.

En cuanto que debe entenderse por interés del menor, la STS, de 26 noviembre 2015 , señala que este concepto ' ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio ( RCL 2015, 1136 ) , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas ', se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo', 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'. Igualmente el art. 2 de la mencionada LO 8/2015 exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno 'libre de violencia' y que 'en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir' .

En el presente caso, no ya es que no se acredite beneficio de la menor mediante la privación de la potestad paterna, sino que lo único que consta es el incumplimiento de deberes no fijados aún judicialmente.

Es cierto que ha existido una conducta de pasividad del progenitor, que él atribuye a actos de rechazo a la visita de su hija por parte de su madre y abuela materna. Lo mismo cabe decir del pago de alimentos, que el padre señala que cumplió esporádicamente. Ni lo uno ni lo otro se ha acreditado. Pero también es cierto es que la actora en ningún momento ha iniciado procedimiento para regular la guarda y alimentos de su hija, ni consta un requerimiento fehaciente de pago de alimentos y de cumplimiento del deber de visitar y relacionarse con la pequeña María Inés . Ha habido una complacencia mutua en esta situación de guarda de hecho de la madre, de la que tendrá que salirse mediante una regulación de la responsabilidad parental, y será entonces cuando, de acreditarse el incumplimiento de deberes fijados judicialmente, cuando podrá ponderarse si el beneficio de la menor, ante esta conducta renuente del padre, demandaría la grave medida del art. 160 del C.C .

La prueba practicada, interrogatorio de las partes, documental, y testifical de la abuela y la tía de la menor, así como de una prima de la madre, lo único que han acreditado es esa situación de pasividad del padre, de acomodación a la falta de relación con su hija, y la falta de contribución económica. Pero como decimos, antes de pasar al estadio irreversible -o cuasiirreversible- de la privación de la titularidad de la potestad, que puede ser muy perjuicial para María Inés , deberá regularse judicialmente la relación y plantearse la ejecución voluntaria o forzosa de las medidas adoptadas judicialmente sobre la guarda y alimentos de la niña.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 se atribuyen al apelante vencido.

? Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Leocadia , contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION000 , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico