Sentencia CIVIL Nº 393/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 562/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
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N.I.G.: 1707942120178181382
Recurso de apelación 562/2018 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 2326/2017
Parte recurrente/Solicitante: Josefa , Mauricio
Procurador/a: Miquel Jornet Bes, Aurea Tetilla Iglesias
Abogado/a: Santiago Perez Moratones, Elena Carmen Serra De Corral
Parte recurrida: MINISTERI FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 393/2018
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
Dª. Maria Isabel Soler Navarro
Girona, 17 de octubre de 2018

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 16 de julio de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 2326/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. MIQUEL JORNET BES, y la Procuradora Dª. AUREA TETILLA IGLESIAS, en nombre y representación de D. Mauricio y Dª. Josefa , respectivamente, contra Sentencia de 18 de abril de 2018 y en el que consta como parte apelada el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Àurea Tetilla Iglesias, en nombre y representación de Dña. Josefa y acuerdo el divorcio del matrimonio formado por Dña. Josefa y D. Mauricio , contraído en Celrà el 15 de septiembre de 2008, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento (disolución del régimen económico matrimonial, cese de la convivencia y revocación de poderes y consentimientos), y en especial, adoptando las siguientes medidas: 1).- La potestad parental será compartida en su ejercicio y titularidad por ambos progenitores en la forma expuesta en esta resolución.

2).- La guarda y custodia de los menores Victoriano y Sabina se atribuye a la madre Dña. Josefa .

3).- En cuanto al régimen de estancias, D. Mauricio podrá estar en compañía de sus hijos los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, donde los recogerá, hasta el domingo a las 20:00 horas, que los devolverá al domicilio materno. Asimismo, las semanas que el Sr. Mauricio no trabaje en el turno de tarde, podrá estar con sus hijos una tarde a la semana que, en defecto de acuerdo, será los miércoles, desde la salida del colegio, donde los recogerá, hasta las 20:00 horas, que los devolverá al domicilio materno.

Este régimen quedará en suspenso durante las vacaciones escolares de los menores, en cuyo caso regirá el siguiente régimen de estancias, encargándose el padre de recoger y entregar a sus hijos en el domicilio materno.

Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán por mitades en dos periodos: desde el 23 de diciembre a las 10:00 horas hasta el 31 de diciembre a las 10:00 horas; y desde el 31 de diciembre a las 10:00 horas hasta el 7 de enero a las 20:00 horas. En caso de desacuerdo, en los años pares le corresponderá a la madre el disfrute de la primera mitad y en los años impares la segunda mitad.

Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán por mitad en dos periodos: desde el Lunes Santo a las 10:00 horas hasta el Jueves Santo a las 20:00 horas; y desde el Jueves Santo a las 20:00 horas hasta el Lunes de Pascua a las 20:00 horas. En caso de desacuerdo, en los años pares le corresponderá a la madre el disfrute de la primera mitad y en los años impares la segunda mitad.

Las vacaciones escolares de verano abarcarán los meses de julio y agosto y se dividirán por quincenas de la siguiente forma: desde el 1 de julio a las 10 horas hasta el 16 de julio a las 10 horas; desde el 16 de julio a las 10 horas hasta el 1 de agosto a las 10 horas; desde el 1 de agosto a las 10 horas hasta el 16 de agosto a las 10 horas; desde el 16 de agosto a las 10 horas hasta el 1 de septiembre a las 10 horas. Dichas quincenas se disfrutarán de forma alterna entre ambos progenitores, sin que puedan disfrutarse de forma consecutiva.

En caso de desacuerdo, en los años pares corresponderá a la madre el disfrute de la primera quincena y en los años impares el disfrute de la segunda quincena y así sucesivamente entre ambos progenitores de forma alterna.

4).- En concepto de alimentos para Victoriano y Sabina , D. Mauricio entregará a Dña. Josefa la cantidad mensual de 500€, 250€ para cada uno de los hijos, dentro de los días uno a cinco de cada mes, por meses anticipados, sin necesidad de previo requerimiento en la cuenta bancaria que designe la madre. Dicha cantidad se acomodará cada 1 de enero por el Sr. Mauricio , sin necesidad de ser requerido para ello por la Sra. Josefa a la variación anual experimentada por el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que en el futuro lo pueda sustituir.

5).- Asimismo, ambos progenitores contribuirán con el pago de los gastos extraordinarios de sus hijos en una proporción del 70% el Sr. Mauricio y 30% la Sra. Josefa en la forma descrita en la presente resolución.

6).- Se atribuye el uso del domicilio familiar a Dña. Josefa .

D. Mauricio deberá abandonar el domicilio familiar con sus enseres personales en el plazo máximo de un mes a contar desde la fecha de notificación de la presente resolución.

Las primas del seguro y la hipoteca de la vivienda se satisfarán según el título constitutivo de la obligación. Las cuotas del I.B.I., las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios, los tributos y taxas de meritación anual, los suministros y los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación, de la citada vivienda se satisfarán por el beneficiario del derecho de uso, es decir, por Dña. Josefa .

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales, debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 17/10/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio transcrita en los antecedentes de hecho es recurrida por el padre, Sr. Mauricio . Muestra su disconformidad en relación a la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre que solicita lo sea de forma temporal así como la proporción fijada en la sentencia para el pago de los gastos extraordinarios establecidos.

Solicita que en su lugar se acuerde que el uso del domicilio familiar lo sea por un plazo de 5 años o el que el Tribunal fije y con contribución al 50% en los gastos extraordinarios o subsidiariamente en una proporción del 55% el apelante y en un 45 la Sra. Josefa .

La Sra. Josefa se ha opuesto al recurso y también el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- DOMICILIO FAMILIAR.

Debemos resolver sobre la limitación temporal solicitada sobre el derecho de uso de la vivienda familiar atribuido a la madre de la que ambos son titulares.

Los dos hijos menores de edad quedan bajo la guarda materna. La sentencia de Instancia atribuye su uso a la madre por razón de haberle sido atribuida la guarda de los menores, y además por valorar que es el cónyuge mas necesitado.

La limitación temporal que solicita la parte apelante no puede operar en supuestos en que existen hijos menores de edad, salvo acuerdo entre las partes que salvaguarde el interés de éstos.

Al efecto el Art. 233.20.2 CCC ya establece que si no existe acuerdo o si éste no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure ésta.

En tal sentido se ha pronunciado el TSJ Catalunya y al efecto es ilustrativa la S. 4/4/ 2011 que, por lo que aquí interesa, establece: '

SEXTO.- Atribución del domicilio conyugal y su limitación temporal.

El tercer motivo del recurso denuncia la infracción del art. 83 CF, por cuanto se estima que la citada norma establece la posibilidad de limitar en el tiempo la atribución del uso si se garantiza la vivienda, a través de la fijación de una cantidad para hacer frente al abono de un alquiler.

La limitación temporal que solicita el recurrente no opera cuando como en el supuesto de autos existe un hijo menor de edad cuya custodia queda atribuida a la Sra. Gabriela y se justifica que es éste el interés más digno de protección, pues como declaramos en la STSJC 17 /2010, de 22 de abril, con cita de otras resoluciones de este Tribunal, como las SSTSJC 33/2009, de 22 septiembre, 13/2004, de 29 marzo, 26/2006, de 22 de junio y 49/2009, de 3 diciembre, la limitación temporal que pretende imponerse a la madre y a los tres hijos comporta de facto una obligación de trasladarse a otra vivienda, lo que no se corresponde ni con lo dispuesto en el art. 83. 2. a) CF ni con el interés prevalente del menor de edad, que es exclusivamente lo que debe ponderarse en el momento presente. El citado precepto dispone que la atribución se realiza en forma 'preferente' al cónyuge que tiene la guarda y custodia del menor, frente a lo cual deben existir razones poderosas que comporten una excepción a la regla general, lo que no concurre en el caso examinado mientras no se justifique la existencia de un interés más perentorio por parte del recurrente o que, tal como se recoge en la sentencia recurrida, alcanzada la mayoría de edad pueda instarse su continuidad, entonces, de conformidad con el art. 83. 2. b) CF según el criterio legal de mayor necesidad, siendo este último extremo una cuestión ajena al debate litigioso puesto que no es el supuesto examinado (incardinado en el art. 83. 2. a): atribución de la vivienda a la esposa que tiene a su custodia un menor de edad, no justificándose motivos enervantes de dicha atribución.

En su consecuencia, procede rechazar el tercer motivo del recurso de casación'.

La aplicación al caso presente conllevaría a la desestimación de dicho motivo del recurso, pero es que además en el caso presente, la sentencia de Instancia también atribuyo dicho uso a la Sra. Josefa por razón de necesidad, y en consecuencia como hemos referido conforme a lo previsto en el artículo 233-20.2 CCC, la vivienda familiar se atribuye preferentemente al guardador y hasta la mayoría de edad de los hijos salvo que se considere que tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos (artículos 233-20.2 y 233-21 a) CCC) lo cual no queda acreditado en el caso presente. El uso del domicilio se ha atribuido por razón de la guarda de los hijos menores de edad. En esto casos la propia ley fija un límite temporal que no es otro que la finalización de la guarda. Así lo dispone claramente el artículo 233-20, 2 CCC cuando establece un criterio de preferencia a favor del progenitor a quien corresponde al guarda 'mientras dure esta' y lo corrobora el art. 233-24, 1 CCC cuando recoge como causa de extinción del uso la finalización de la guarda cuando se haya atribuido por razón de la misma.

Asimismo el art. art. 233-20,3 c) CCC contempla la posibilidad de atribuir el uso por razón de guarda y por razón de necesidad, con lo cual, si llegada la mayoría de edad de los dos hijos menores ha desaparecido esta situación de necesidad la parte Apelante podrá instar la correspondiente demanda de modificación de medidas, ya que en la sentencia de Instancia no recoge de manera expresa hasta cuando se prevé que se mantenga esta situación de necesidad. Debiendo desestimarse este motivo del recurso de apelación.



TERCERO.- GASTOS EXTRAORDINARIOS.

La parte apelante sostiene que la sentencia infringe lo dispuesto en el art 237.7 y 237-9 del CCcat y un error en la valoración de la prueba. Sostiene que el menor Victoriano tiene unos gastos extraordinarios acreditados de 185,60 euros mensuales y la hija Sabina 148,13 euros mensuales y que la Sra. Josefa trabaja con unos ingresos de unos 907,00 euros mensuales y que el declarante ya abona una pensión de alimentos de 250 euros mensuales para cada hijo con lo cual con dicha pensión ya se cubren las necesidades de los menores y parte de los extraordinarios. La pensión fijada lo es en concepto de alimentos, no pudiendo confundirse con los gastos extraordinarios respecto de los cuales la sentencia de instancia ya recoge su concepto así como la obligatoriedad de su pago en el modo y forma que la sentencia recoge, con la distinción entre gastos extraordinarios necesarios y los de carácter accesorio.

Después de una nueva valoración en esta alzada de la prueba practicada no se aprecia, el error en la valoración de las pruebaa ni vulneración de los preceptos invocados.

La situación fáctica es la siguiente: el apelante consta acreditado dispone de unos ingresos de 1.800, a 1900 euros al mes, y no ha sido controvertido por el mismo y la Sra. Josefa entre 850 a 950 euros al mes como la misma parte apelante admite. Los menores acuden a un centro público. La vivienda familiar está gravada con una hipoteca de 530 euros al mes que deberán abonar por mitades ambos progenitores. La Sra. Josefa deberá abonar los gastos correspondientes al uso de la vivienda familiar que fija la sentencia. En consecuencia la proporción fijada en la sentencia del 70% el apelante y el 30% la Sra. Josefa se considera ajustada atendidas las circunstancias económicas antes expuestas vistos los ingresos de ambos por lo que no se considera probada causa alguna que justifique su modificación en esta alzada.



CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación las costas de esta alzada se impondrán a la parte apelante conforme a lo dispuesto en el art. 394 LEC Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Mauricio , contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona en autos de Divorcio nº 2326/2017, de los que el presente rollo dimana, se CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE, dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Modo de impugnación: Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.