Sentencia CIVIL Nº 393/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 350/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 350/2018
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1.760/2014
PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 393
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Granada a 17 de octubre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 350/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 1.760/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, seguidos en virtud de
demanda de don Vidal y doña Agustina , representados por la procuradora doña Yolanda Reinoso Mochón
y defendidos por el letrado don Daniel Pineda Cuadrado; contra Banco Mare Nostrum, S.A. , representado por
el procurador don Francisco Javier Gálvez Torres Puchol y defendido por el letrado don Fernando Mir Gómez.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 20 de febrero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE DESESTIMA la demanda presentada por D. ª Yolanda Reinoso Mochón, en nombre y representación de D. Vidal y D.ª Agustina , contra Banco Mare Nostrum, absolviéndole de todos los pedimentos de la demanda con expresa condena en costas a la parte actora. Notifíquese esta sentencia a las partes del proceso'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 7 de mayo de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 23 de mayo de 2018 se señaló para votación y fallo el día 11 de octubre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda de juicio ordinario presentada por don Vidal y doña Agustina , se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula que limita la variación a la bajada de los tipos de interés que incorpora la escritura de revisión del préstamo hipotecario suscrita el 3 de abril de 2012, que incluye un tipo mínimo del 4,25%; solicitando en el suplico de la demanda que se dicte en su día sentencia que condene al Banco a eliminar la cláusula limitativa del tipo de interés variable del contrato y a restituir las cantidades cobradas de más, así como los intereses generados por estas cantidades.

La sentencia desestima la demanda al considerar que la cláusula supera el segundo control de transparencia exigido por el TS para su validez, pues el empleado de la entidad ante quien se negoció la operación explicó que el Sr. Vidal desde el primer momento no estaba de acuerdo con el tipo mínimo aunque se le rebajó respecto a la escritura del año 2011, se le hicieron simulaciones partiendo del tipo mínimo que era el de salida y el que se aplicaba desde el principio y, de hecho en el momento de la novación se encontraba vigente el tipo mínimo del primer préstamo; ha tenido en cuenta que en el año 2012 ya se difundía en los medios de comunicación las consecuencias que provocaba el cláusula suelo en los préstamos, realizando la primera reclamación ya en el año 2014 y que conocían la transcendencia de este tipo de cláusulas porque había sido operativa en el primero de los préstamos suscrito en enero de 2011; y frente a dicha resolución la parte actora interpone recurso de apelación al considerar que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba y, en todo caso, solicita que de oficio se declare la nulidad de la cláusula suelo incorporada en la escritura de 4 de enero de 2011.



SEGUNDO: Relación de hechos.

1.- Los actores solicitaron a BMN dos préstamos personales el 14 de diciembre de 2006 y el 8 de abril de 2008 por importe de 24.000 euros y 6.000 euros respectivamente, destinados a la inversión de una granja avícola, ambos préstamos con cláusulas suelo que se activaron el 1 de julio de 2009 y el 9 de abril de 2009, cancelándose las operaciones el 4 de enero de 2011, coincidiendo precisamente con la concesión del primer préstamo hipotecario.

2.- El 4 de enero de 2011 se firmó un préstamo hipotecario por un total de 110.000 euros, donde se pacto un interés fijo del 5% anual hasta el 31 de julio de 2011 y a partir de esa fecha, el interés sería variable Euribor+2 puntos, con un mínimo del 5% y un máximo del 14%. El objeto del préstamo fue la adquisición de inmovilizado (locales, fincas) y en garantía del préstamo se hipotecó una tierra de olivar de secano, la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Huelma (Jaén) y una finca urbana, finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 1 de Granada.

La evolución del euribor provocó que la cláusula suelo entrara en vigor en la primera revisión del tipo de interés y en las sucesivas que se realizaban cada seis meses.

3.- El 3 de abril de 2012 se firmó una escritura de ampliación y novación modificativa del préstamo hipotecario, haciendo constar que sobre la finca urbana registral nº NUM001 hipotecada con el primer préstamo 'se había declarado una obra nueva en construcción', con la descripción que se indica a continuación, como vivienda unifamiliar, sita en Granada, Avenida Juventudes Musicales nº 9. La finalidad del nuevo contrato era ampliar el capital del préstamo y mejorar las condiciones del tipo de interés y amortización.

En concreto, se amplió el préstamo en otros 114.000 euros, para amortizarlo en 360 cuotas, con un interés ordinario del 4,25% los seis primeros meses y el resto del plazo el interés sería variable semestral, Euribor +1,25 puntos y con un mínimo del 4,25% y un máximo del 14%.

Previamente a la suscripción del contrato, en concreto, el 30 de marzo de 2012, el Banco entregó a los prestatarios una oferta vinculante con una validez hasta el 13 de junio de 2012, donde se establecen las características de la modificación y dentro del apartado en el que se detallan los intereses ordinarios, en el segundo párrafo se recoge el tipo máximo y el mínimo.



TERCERO: El recurso de apelación no puede prosperar al compartir los argumentos de la sentencia recurrida que le llevan a concluir que la cláusula limitativa del tipo de interés superaría el segundo control de transparencia exigido por la jurisprudencia del TS para su validez, pues se inserta en un nuevo contrato que se concede para ampliar el préstamo y mejorar las condiciones del anterior, que se firma cuando el primer préstamo ya contaba con una cláusula suelo que se había activado al menos, en las dos revisiones anteriores del tipo de interés; por tanto, como ya había sido operativa, estaríamos ante un consumidor 'con experiencia', que ha experimentado este tipo de cláusulas no solo en el préstamo hipotecario anterior cuyas condiciones financieras se modificaron y se mejoraron para el prestatario, sino también en los dos préstamos personales que le fueron concedidos en los años 2006 y 2008.

Por ello, ante esta situación, aún cuando el banco no hubiera cumplido diligentemente sus deberes de información o no se pruebe que los haya cumplido, entendemos que el adherente consumidor puede haber prestado su consentimiento con plena comprensión sobre el funcionamiento de una cláusula de esta naturaleza y los riesgos que comporta, cuando, como en el caso de autos, se inserta en un contrato de préstamo que modifica otro anterior que ya contaba con una cláusula suelo y que había sido operativa en las dos revisiones previas. A esa misma conclusión llegamos en las sentencias dictadas por este mismo Tribunal de apelación de 24 de abril de 2018 (rec. 708/2017 ) y 28 de septiembre de 2018 (rec. 168/2018 ) .

En el caso ahora analizado, como explicó el actor en el acto del juicio, cuando firmó el primer contrato de préstamo en relación a los intereses remuneratorios, parece ser que únicamente le explicaron que el tipo era variable y que si el Euribor subía, pagaría más cuota y si bajaba pagaría menos, siendo un hecho no discutido que a pesar de que el Euribor comenzó a bajar a partir de finales del año 2008, su cuota del préstamo, frente a lo que le informaron, se mantuvo inalterada en las dos revisiones siguientes a la finalización del periodo de interés fijo, lo que nos permite deducir que cuando suscribió el segundo préstamo conocía que a pesar de lo que le habían informado y de la bajada del Euribor, como su cuota se mantenía constante en las dos revisiones sólo podía ser debido a que se había incluido en el contrato un tipo mínimo, por ello cuando solicitó el nuevo préstamo y mejorar las condiciones del anterior en marzo de 2012, era conocedor de las consecuencias jurídicas y económicas que implicaba el límite a la bajada del tipo de interés y su funcionamiento.

Validez de la novación modificativa del préstamo hipotecario que viene a confirmar la sentencia del TS nº 489/2018 de 13 de septiembre , que analiza si la nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia impide que el consumidor pueda más tarde, con pleno conocimiento y mediante una negociación con el banco, pactar otro suelo a aquel inicialmente convenido en una cláusula nula por falta de trasparencia, para advertir: ' que la falta de trasparencia de la cláusula suelo no determina la nulidad de la obligación de pago de intereses, sólo la de uno de los elementos que la delimitan.

La cláusula suelo constituye un elemento de la relación obligatoria de pago de los intereses de un préstamo hipotecario, que se convino fuera fijo el primer año, y a partir de entonces variable. La cláusula que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés incide en el alcance de la obligación de pago de intereses.

La sustitución de un límite por otro, si bien constituye una modificación de la relación obligatoria de pago de los intereses, no es propiamente una novación extintiva, puesto que subsiste la misma relación obligatoria con esa alteración del límite inferior a la variabilidad del interés. Como explica la doctrina, nos hallamos ante la misma obligación '.

Y como explica el TS la nulidad de la cláusula que recoge el primer contrato, ' sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado'.

Por otro lado, está acreditado que hubo información precontractual pues unos días antes de suscribirse el contrato se le hizo entrega a los prestatarios de la oferta vinculante que recoge las características de la operación, incluyendo los límites a la variación del tipo de interés dentro de los intereses ordinarios y el empleado de la entidad que intervino en las negociaciones explicó que recordaba la operación y que el Sr.

Vidal precisamente insistió en reducir el tipo mínimo a lo que no accedió la entidad por las características de la operación, por tanto, no fue una cláusula que hubiera pasado desapercibida en la contratación del préstamo.

En consecuencia, como al suscribirse este segundo préstamo los prestatarios ya conocían las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula suelo que se venía aplicando no solo en el préstamo hipotecario anterior sino también en los dos préstamos personales previos, consideramos, tal y como ha resuelto la sentencia, que la cláusula suelo de la segunda escritura superaría el segundo control de transparencia exigido por el TS para su validez.



CUARTO: Finalmente la parte recurrente solicita que el Tribunal, de oficio, declare la nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés recogida en el primer préstamo hipotecario suscrito el 4 de enero de 2011 y que se modificó con la escritura de 3 de abril de 2012.

En esta material del control de oficio en procesos declarativos, si bien es cierto que en las normas positivas no se establece ninguna exigencia temporal y, en consecuencia, el juez debería controlar de oficio la existencia de cláusulas abusivas en demandas dirigidas contra consumidores en cualquier momento del proceso y en cualquier instancia; esta solución no parece que pueda trasladarse a los casos en los que es el propio consumidor quien actúa como demandante, solicitando la declaración de nulidad por abusivas de ciertas estipulaciones contractuales y menos aún cuando se pretende que se examine de oficio las cláusulas de un contrato ajeno al proceso.

En todo caso destacar que según la doctrina del TJUE, el control de oficio de las cláusulas abusivas en contratos suscritos con consumidores debe hacerse tan pronto como disponga el juez de los elementos de hecho y de derecho necesarios y en el caso ahora examinado, por un lado, el préstamo hipotecario suscrito el 3 de enero de 2011 no ha sido objeto de este procedimiento y, por otro, de la prueba practicada no contamos con elementos de hechos suficientes, partiendo de que las cláusulas que limitan la variación del tipo de interés son lícitas y parece que no se trataría de préstamo destinado al consumo pues en la escritura se hizo constar que tenía por finalidad la adquisición de inmovilizado (locales, fincas) y podría tener una finalidad mixta, atendiendo a la fecha en que se cancelaron los dos préstamos personales concedidos para la instalación de una granja avícola, de donde se podría deducir que se pagaron con el préstamo hipotecario concedido en enero de 2011, sin olvidar que los prestatarios en el momento de suscribir este contrato ya conocían las consecuencias jurídicas y económicas de este tipo de cláusulas al encontrarse activadas cláusulas similares en los dos contratos de préstamos personales antes mencionados.



QUINTO : En cuanto a las costas del recurso será de aplicación el art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por don Vidal y doña Agustina y confirmamos la sentencia 20 de febrero de 2018, dictada en el juicio ordinario nº 1760/2014 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada , condenándoles al pago de las costas del recurso y la pérdida del depósito constituido que se le dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.