Sentencia CIVIL Nº 393/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 388/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00393/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36039 41 1 2017 0000546
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000388 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de O PORRIÑO
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000165 /2017
Recurrente: Teresa
Procurador: ROCIO COCHON CASTRO
Abogado: DANIEL GOMEZ GAMALLO
Recurrido: Maximiliano
Procurador: PABLO INSUA LAGARON
Abogado: CARLOS MANUEL MARTINEZ NOGUEIRA
Rollo: 388/18
Asunto: Familia. Divorcio contencioso
Número: 165/17
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de O Porriño
Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
D. Francisco Javier Valdés Garrido
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR
LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A nº 393/18
En Pontevedra, a 12 de noviembre de dos mil dieciocho.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 388/18, dimanante de los autos de juicio verbal sobre
divorcio contencioso núm. 165/17 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Porriño, siendo
apelante la demandante DÑA. Teresa , representada por la procuradora Sra. De Miguel González y asistida
por el letrado Sr. Gómez Gamallo, y apelado el demandado D. Maximiliano , representado por el procurador
Sr. Insúa Lagarón y asistido por el letrado Sr. Martínez Nogueira. Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel Almenar
Belenguer.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 24 de enero de 2018 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de O Porriño, en el juicio verbal sobre divorcio contencioso del que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' Que, ESTIMANDO la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. De Miguel González, en nombre y representación de Dª Teresa , frente a D. Maximiliano , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Insua Lagarón, DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio civil contraído por ambos litigantes en O Porriño el día 14 de junio de 2012, inscrito en el Tomo 45, página 183, de la Sección 2ª del Registro Civil de esta localidad, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento.

No se efectúa expresa imposición de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la resolución a las partes, por la representación de la demandante se presentó recurso de apelación mediante escrito de fecha 12 de febrero de 2018 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, con revocación del pronunciamiento relativo a la no imposición de costas a la adversa, se condene a la parte recurrida al pago de las de instancia y de la apelación.



TERCERO.- Del referido recurso se dio traslado a la parte demandada, que se opuso al mismo en virtud de escrito de 8 de junio de 2018 y por el que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia, con expresa imposición de costas a la adversa, tras lo cual con fecha 26 de junio de 2018 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión objeto de debate.

Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso los siguientes: 1º En fecha 23/03/2017, Dña. Teresa presentó demanda de divorcio frente a D. Maximiliano , interesando la disolución del matrimonio contraído por ambos el 14/06/2013, con los pronunciamientos inherentes, incluida la expedición de los correspondientes mandamientos para la inscripción de la sentencia en el Registro Civil, con imposición de las costas a la parte demandada.

2º Dicha demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de O Porriño, que acordó incoar los autos de divorcio contencioso núm. 165/17, en los que, admitida a trámite la pretensión, se acordó emplazar al demandado, quien compareció y solicitó el beneficio de justicia gratuita y la suspensión de las actuaciones en el ínterin, a lo que se accedió por decreto de 27/04/2017.

3º Designados profesionales del turno de oficio para la asistencia y representación del demandado, por providencia de 21/07/2017 se acordó alzar la suspensión y reanudar la tramitación del procedimiento, haciendo saber al demandado que restaban 19 días para contestar a la demanda de divorcio.

4º Mediante escrito de 14/09/2017, el demandado D. Maximiliano contestó a la demanda y se allanó a la petición formulada, solicitando se dictara sentencia acordando la disolución del matrimonio por divorcio y la remisión de testimonio de la misma al Registro Civil de Porriño para la práctica de la anotación marginal correspondiente.

5º Con fecha 24/01/2018 recayó sentencia por la que, apreciando la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos, estimó la demanda y declaró la disolución por divorcio del matrimonio civil contraído entre los litigantes el 14/06/2013, en la localidad de O Porriño, con los pronunciamientos inherentes, sin haber lugar a imponer las costas procesales a ninguna de las partes.

Disconforme con esta resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación, que articula en torno a un único motivo, a saber, infracción de los arts. 394 y 395 LEC, al no haberse aplicado los criterios objetivos en materia de costas que prevén los citados preceptos, dado que, habiéndose producido el allanamiento del demandado al contestar a la demanda, es de aplicación el art. 395.2, que remite al art.

394.1 LEC, sin que existan dudas de hecho o de derecho que pudieran justificar la exoneración del pago de las costas.



SEGUNDO.- La aplicación del art. 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre condena en costas en caso de allanamiento, al supuesto que nos ocupa.

Dispone el art. 395.1 párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que '[ S]i el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado'.

Y acto seguido, el párrafo 2º del mismo apartado aclara lo que se entiende por 'mala fe' a estos efectos: ' Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación'.

El precepto sustituye el principio objetivo del vencimiento en materia de costas procesales, que rige como regla general en la primera instancia de conformidad con el art. 394 LEC, por el criterio de la 'mala fe', de modo que, si el allanamiento -que debe ser ' a todas las pretensiones del actor', según el art. 21.1 LEC- tiene lugar antes de contestar a la demanda -o dentro del plazo para hacerlo-, la condena o no al pago de las costas dependerá de que se aprecie o no la existencia de mala fe en el demandado, considerándose que la misma existe, por expresa disposición legal, cuando hubiere precedido a la interposición de la demanda el oportuno requerimiento de pago o solicitud de mediación o conciliación.

Ahora bien, no es ocioso recordar que el allanamiento cabe siempre que las partes estén facultadas para disponer del objeto del pleito ( art. 19.1 LEC), lo que no sucede con aquellos procesos en los que, al estar en juego la declaración o modificación del estado civil o intereses de terceros o el orden público, el legislador excluye tal posibilidad, como ocurre con procedimientos de nulidad del matrimonio, separación y divorcio y los de modificación de medidas adoptadas en ellos, según se desprende de lo dispuesto en el art. 748.3º LEC, en relación con el art. 751.1 del mismo texto, que expresamente excluye la renuncia, el allanamiento o la transacción.

Ello no implica que no pueda existir el acuerdo, previo o sobrevenido, entre las partes sobre la cuestión controvertida, sino que tal acuerdo ha de articularse a través de los mecanismos legalmente establecidos, esto es, la presentación de la petición de separación o divorcio de común acuerdo por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro -para cuya tramitación se regula un expediente específico en el art.

777 LEC- o, incluso, en cualquier momento del procedimiento contencioso -en cuyo caso, concurriendo los requisitos señalados en el art. 777, las partes podrán solicitar que continúe el procedimiento por los trámites que se establecen en dicha disposición, según ordena el art. 770.5ª LEC-.

En resumen, la decisión sobre el pago de las costas procesales derivadas de un procedimiento de separación o divorcio se rige por las normas generales, esto es, el art. 394 LEC, con los matices que se derivan tanto de las características del procedimiento especial, como de la naturaleza y connotaciones subjetivas de la cuestión litigiosa.

En el supuesto enjuiciado no consta que hubiera conversaciones o requerimiento previo en orden a la interposición de la demanda que haga pensar en una negativa injustificada del demandado a suscribir la petición de común acuerdo o a consentir y avenirse a la petición formulada por la demandante. Tampoco si, al solicitar el beneficio de justicia gratuita y el nombramiento de profesionales del turno de oficio, fue informado de la posibilidad de reconducción del proceso.

No parece lógico que el demandado se opusiera a la disolución del matrimonio por divorcio si acto seguido se allanó a la demanda. Tampoco es procesalmente correcto que, si existía voluntad de allanarse, la asistencia letrada no propusiera la continuación del procedimiento conforme al art. 777 LEC.

No se puede descartar que, en el supuesto de la demanda, de la contestación, o de ambos, influyese la diferencia existente en el baremo de honorarios vigente en materia de asistencia jurídica gratuita entre el procedimiento matrimonial contencioso completo y el procedimiento matrimonial de mutuo acuerdo. O la necesidad de actuar bajo una sola representación.

Pero en cualquier caso, producido el allanamiento, al tratarse de una cuestión de orden público procesal, la Letrada de la Administración de Justicia hubiera debido plantear su inadmisibilidad por imperativo legal y, en su caso, informar del trámite de los arts. 750.5ª y 777 LEC, lo que no se hizo, permitiendo que siguiese el expediente contencioso cuando había un acuerdo de base, plasmado en el escrito de contestación a la demanda.

En definitiva, nos encontramos ante un procedimiento seguido artificialmente hasta su conclusión por sentencia, lo que además de alterar la competencia para la decisión final ( art. 777.10 LEC), introduce serias dudas sobre la procedencia de imponer las costas procesales causadas en un procedimiento que no debió tramitarse como se hizo, lo que determina la desestimación del recurso.



TERCERO.- Costas procesales.

No obstante la desestimación del recurso, ponderando las circunstancias expuestas en el anterior fundamento de derecho, la Sala entiende que concurren circunstancias que pudieron generar serias dudas de derecho sobre el pronunciamiento cuestionado, lo que justifica que excepcionemos la aplicación del principio objetivo del vencimiento en materia de costas de apelación ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

F A L L A Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Teresa , representada por la procuradora Sra. De Miguel González, contra la sentencia dictada el 24 de enero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de O Porriño, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Cada parte deberá abonar las costas devengadas por su intervención en esta alzada.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen. Doy fe.