Sentencia CIVIL Nº 393/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 58/2018 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00393/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
MG
N.I.G. 36057 42 1 2016 0014236
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000058 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000940 /2016
Recurrente: Baltasar , Elisa
Procurador: ENRIQUE PEREZ ESTEVEZ, ENRIQUE PEREZ ESTEVEZ
Abogado: GERMAN ALONSO PEREZ,
Recurrido: BANKINTER S A
Procurador: GISELA ALVAREZ VAZQUEZ
Abogado: JOSE MARIA REGO ALVAREZ DE MON
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE
BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 393/18
En Vigo, a diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000940 /2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
7 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000058 /2018, en los
que aparece como parte apelante: los demandantes DON Baltasar y DOÑA Elisa , representados por el
Procurador de los tribunales, Sr. ENRIQUE PEREZ ESTEVEZ, asistido por el Abogado D. GERMAN ALONSO
PEREZ; y como parte apelada: la entidad demandada BANKINTER S A, representada por la Procuradora de
los tribunales, Sra. GISELA ALVAREZ VAZQUEZ, asistida por el Abogado D. JOSE MARIA REGO ALVAREZ
DE MON, sobre.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2017, en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Que desestimando la demanda promovida por el procurador D. Enrique Pérez Estévez en nombre y representación de Doña Elisa y D. Baltasar frente a la entidad Bankinter s.a, debo absolver y absuelvo a la misma de la pretensión deducida por la parte actora, sin efectuar expresa condena en costas. ' Por auto de fecha 18 de octubre de 2017 se acordó aclarar la referida sentencia en el sentido expresado en su razonamiento jurídico segundo.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Elisa y DON Baltasar , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, en el que se acordó no haber lugar a la unión de los documentos aportados con el escrito de oposición al recurso y señalándose el día 12 de septiembre, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Unas consideraciones previas: a) En relación con la prohibición de la mutatio libelli, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 febrero 2016, señala: 'Conforme al art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente.

Prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008). El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412. 2 y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin. Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002, 22 de mayo de 2003, 3 de febrero de 2004, 21 de octubre de 2005, 23 de octubre de 2006, 9 de marzo de 2011 y 18 de febrero de 2014 y del Tribunal Constitucional 182/2000 Y 187/2000, ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril y 126/2011 de 18 de julio)'.

En relación con el mismo tema, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 octubre 2004: 'El cambio de punto de vista jurídico no da lugar a incongruencia, salvo que la aplicación del 'iura novit curia' afecte al objeto del proceso, al componente jurídico de la acción o tenga carácter sorpresivo hasta el punto de producir indefensión. El principio de congruencia no impone sino una racional respuesta del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que lo fundamentaban, pero no una literal concordancia, y por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada por los contendientes, le está permitido, al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera más ajustada; y de aquí, que el juzgador pueda, en atención al citado principio, en relación con el de 'da mihi factum, dabo tibi ius', aplicar normas distintas, e incluso, no invocadas por los litigantes, a los hechos por los mismos establecidos, como también ha sido reconocido en reiterada jurisprudencia de la Sala, pero, en ningún caso, la observancia de esos principios puede entenderse de manera absolutamente libre e ilimitada, ya que siempre ha de estar condicionada al 'componente fáctico esencial de la acción ejercitada', estimándose por tal a los hechos alegados por las partes y que resulten probados, así como a la 'inalterabilidad de la causa petendi', pues lo contrario entrañaría una vulneración del principio de contradicción y, por ende, del derecho de defensa; y la dualidad del expresado, ha sido admitido asimismo, por constante y uniforme doctrina de la Sala, también de general conocimiento, siendo de citar como sentencias en que aparezca recogida, entre otras, las de 30 de junio de 1983, 20 de julio de 1984, 9 de marzo, 17 de abril, 3 de mayo y 13 de diciembre de 1985, 10 de mayo de 1986 y 9 de febrero de 1988. Igualmente, el doble respeto a los hechos y a la acción ejercitada, como base del principio de congruencia, ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional en sentencias de 10 de diciembre de 1984, 1 de febrero de 1985, 14 de enero de 1987 y 13 de febrero de 1991'.

b) Respecto a la introducción de cuestiones nuevas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 febrero 2016, precisa: 'Como dijo la Sentencia de 25 de septiembre de 1999, 'no cabe la menor duda de que la preclusión de las alegaciones de las partes es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impiden que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación'. De todo ello es claro ejemplo la sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984, cuando en ella se dice que 'el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquel a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, ya que ello se opone al principio general del derecho pendente appellatione, nihil innovetur. No pudiendo olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal a quo, como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen, que en todo caso una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli'. En la misma línea discursiva, esta Sala (sentencia de 7 de junio de 2002, entre otras) ha señalado que 'cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en la causa petendi de la pretensión principal ejercitada ( sentencia de 26 junio 1999), que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en las sentencias de 28 diciembre 1967 y 30 julio 1981), sin que, al amparo del art. 862. 3º Ley de Enjuiciamiento Civil, quepa intentar con éxito modificación alguna en los términos en que quedó planteada, y, a su vista, resuelta la litis en la primera instancia del juicio ( sentencia de 21 noviembre 1963)'. Dicha Sentencia también añade que 'al innovar de forma decisiva el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica (ex facto oritur ius) evidentemente se altera la causa petendi ', pretendiéndose la incorporación de unos datos fácticos 'que no se acomodan a los que permite introducir la ley una vez constituida la litispendencia [...] y que vulneran el principio de la perpetuatio actionis - prohibición de la mutatio libelli - ( sentencias de 25 noviembre 1991 y 26 diciembre 1997), al configurar una situación de hecho y de derecho distinta a la existente en el momento de incoación del pleito ( sentencias de 2 junio 1948, 24 abril 1951, 10 diciembre 1962, 20 marzo 1982, 17 febrero 1992); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas a las planteadas en la primera (pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 21 noviembre 1963, 19 julio 1989, 21 abril 1992 y 9 junio 1997, entre otras). También en el mismo sentido se pronuncian las sentencias de 10 de abril de 2000 y 31 de julio de 2000, en cuando a la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas en apelación'.

c) Es doctrina tanto jurisprudencial como científica, comúnmente admitida, que entre los grados de invalidez de los contratos, se distingue la inexistencia y la nulidad radical o absoluta, según que al contrato le falte alguno o algunos de sus elementos esenciales señalados en el art. 1261 del Código Civil o que haya sido celebrado, aun reuniendo esos elementos esenciales, en oposición a leyes imperativas cuya infracción da lugar a la ineficacia; situaciones jurídicas distintas de aquella otra en que la ineficacia deviene a consecuencia de vicios del consentimiento en la formación de la voluntad o falta de capacidad de obrar de uno de los contratantes o falsedad en la causa, casos de la denominada nulidad relativa o anulabilidad (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 14 marzo 1983 o 24 febrero 1992).



SEGUNDO.- En el encabezamiento del escrito de demanda se especifica: 'Vengo a formular demanda de juicio ordinario [...] solicitando la nulidad de las cláusulas opción multidivisas y cláusulas relacionadas con la misma, así como las que se dirán recogidas en la escritura del préstamo en divisa con garantía hipotecaria que se dirá, suscrita con la entidad demandada por no haber emitido la demandante un consentimiento válido, prestado por error y haber actuado la demandada con abuso de derecho'.

En el apartado de Hechos de la misma demanda, se alude a la falta o defecto de información, como fundamento fáctico de la acción: 'La entidad ofreció a mi mandante el producto, pero facilitándole documentación incompleta, poco precisa y tardía'.

En los Fundamentos de Derecho, dentro de los jurídico materiales, se hace referencia al 'error en el consentimiento' y se citan los arts. 1261 y siguientes del Código Civil; a los 'deberes de información de la entidad financiera'; al 'incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error en el consentimiento alegado' y a la 'normativa Mifid'.

Y el suplico, resulta del tenor literal siguiente: 'Tenga por formulada demanda de juicio ordinario contra Bankinter S. A., solicitando la nulidad de las cláusulas referidas a la opción de divisas y relacionadas con las mismas, recogidas en el préstamo de fecha 15 de abril de 2008 suscrito con la entidad demandada, por no haber emitido la demandante un consentimiento válido, prestado por error y haber actuado la demandada con abuso de derecho y mediando dolo. Y, en virtud de dicho pronunciamiento, se declare la nulidad de las referidas cláusulas, dejando subsistentes las otras cláusulas del contrato, condenando a la entidad demandada a - con supresión de dicha cláusula - dejar referenciado el anterior préstamo a moneda euros, aplicando el interés pactado y recalculando cuotas pagadas hasta la fecha aplicando el exceso a pago anticipado a partir del devengo de la primera cuota a la amortización del capital, más intereses legales correspondientes. Y acordándose en el procedimiento de ejecución de sentencia dirigir cuantos mandamientos sean precisos u otras diligencias de auxilio judicial para la correcta inscripción en el Registro de la Propiedad del contenido de la sentencia dictada'.

La sentencia de instancia, sobre la consideración de que en la demanda se ejercita una acción de nulidad, desestima la pretensión de la demanda al estimar la caducidad de dicha acción con amparo en el art. 1301 del Código Civil.

En el escrito de formalización del recurso, todo el razonamiento impugnatorio del mismo, descansa en el alegato de que la acción ejercitada por el actor era una acción de nulidad radical de las cláusulas abusivas o de nulidad absoluta, por lo que no operaba el plazo de caducidad de cuatro años del art. 1301 del Código Civil.

Y en el suplico del recurso, se introduce la siguiente petición: 'Revoque la sentencia apelada, dictando otra por la que declare la nulidad radical de las cláusulas abusivas en divisa con garantía hipotecaria de fecha 15 de abril de 2008 , suscrito entre la demandada y D. Baltasar y D.ª Elisa , objeto del presente procedimiento'.

Ciertamente y de acuerdo con los datos que proporciona la propia demanda (y que se dejan consignados) está fuera de toda duda que la acción que se ha ejercitado por el actor en su demanda era, exclusivamente, la de nulidad relativa por un déficit de información que produjo un error en el consentimiento prestado. No cabe ahora, acudiendo a una reinterpretación de la demanda, afirmar que se ha ejercitado otra acción diferente, con desconocimiento de la prohibición de la mutatio libelli. Y es que no podría sustituirse la elección de la acción por el demandante, por cuanto supondría acudir a argumentos distintos de los planteados, que producirían indefensión.

Y todavía más, en el suplico del escrito de recurso se introduce una pretensión ex novo, cuando, como afirma reiteradamente la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2014): 'La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte y revoque por tal motivo la sentencia apelada'.

Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta.



TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2017, en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Que desestimando la demanda promovida por el procurador D. Enrique Pérez Estévez en nombre y representación de Doña Elisa y D. Baltasar frente a la entidad Bankinter s.a, debo absolver y absuelvo a la misma de la pretensión deducida por la parte actora, sin efectuar expresa condena en costas. ' Por auto de fecha 18 de octubre de 2017 se acordó aclarar la referida sentencia en el sentido expresado en su razonamiento jurídico segundo.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Elisa y DON Baltasar , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, en el que se acordó no haber lugar a la unión de los documentos aportados con el escrito de oposición al recurso y señalándose el día 12 de septiembre, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Unas consideraciones previas: a) En relación con la prohibición de la mutatio libelli, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 febrero 2016, señala: 'Conforme al art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente.

Prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008). El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412. 2 y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin. Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002, 22 de mayo de 2003, 3 de febrero de 2004, 21 de octubre de 2005, 23 de octubre de 2006, 9 de marzo de 2011 y 18 de febrero de 2014 y del Tribunal Constitucional 182/2000 Y 187/2000, ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril y 126/2011 de 18 de julio)'.

En relación con el mismo tema, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 octubre 2004: 'El cambio de punto de vista jurídico no da lugar a incongruencia, salvo que la aplicación del 'iura novit curia' afecte al objeto del proceso, al componente jurídico de la acción o tenga carácter sorpresivo hasta el punto de producir indefensión. El principio de congruencia no impone sino una racional respuesta del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que lo fundamentaban, pero no una literal concordancia, y por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada por los contendientes, le está permitido, al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera más ajustada; y de aquí, que el juzgador pueda, en atención al citado principio, en relación con el de 'da mihi factum, dabo tibi ius', aplicar normas distintas, e incluso, no invocadas por los litigantes, a los hechos por los mismos establecidos, como también ha sido reconocido en reiterada jurisprudencia de la Sala, pero, en ningún caso, la observancia de esos principios puede entenderse de manera absolutamente libre e ilimitada, ya que siempre ha de estar condicionada al 'componente fáctico esencial de la acción ejercitada', estimándose por tal a los hechos alegados por las partes y que resulten probados, así como a la 'inalterabilidad de la causa petendi', pues lo contrario entrañaría una vulneración del principio de contradicción y, por ende, del derecho de defensa; y la dualidad del expresado, ha sido admitido asimismo, por constante y uniforme doctrina de la Sala, también de general conocimiento, siendo de citar como sentencias en que aparezca recogida, entre otras, las de 30 de junio de 1983, 20 de julio de 1984, 9 de marzo, 17 de abril, 3 de mayo y 13 de diciembre de 1985, 10 de mayo de 1986 y 9 de febrero de 1988. Igualmente, el doble respeto a los hechos y a la acción ejercitada, como base del principio de congruencia, ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional en sentencias de 10 de diciembre de 1984, 1 de febrero de 1985, 14 de enero de 1987 y 13 de febrero de 1991'.

b) Respecto a la introducción de cuestiones nuevas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 febrero 2016, precisa: 'Como dijo la Sentencia de 25 de septiembre de 1999, 'no cabe la menor duda de que la preclusión de las alegaciones de las partes es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impiden que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación'. De todo ello es claro ejemplo la sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984, cuando en ella se dice que 'el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquel a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, ya que ello se opone al principio general del derecho pendente appellatione, nihil innovetur. No pudiendo olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal a quo, como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen, que en todo caso una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli'. En la misma línea discursiva, esta Sala (sentencia de 7 de junio de 2002, entre otras) ha señalado que 'cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en la causa petendi de la pretensión principal ejercitada ( sentencia de 26 junio 1999), que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en las sentencias de 28 diciembre 1967 y 30 julio 1981), sin que, al amparo del art. 862. 3º Ley de Enjuiciamiento Civil, quepa intentar con éxito modificación alguna en los términos en que quedó planteada, y, a su vista, resuelta la litis en la primera instancia del juicio ( sentencia de 21 noviembre 1963)'. Dicha Sentencia también añade que 'al innovar de forma decisiva el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica (ex facto oritur ius) evidentemente se altera la causa petendi ', pretendiéndose la incorporación de unos datos fácticos 'que no se acomodan a los que permite introducir la ley una vez constituida la litispendencia [...] y que vulneran el principio de la perpetuatio actionis - prohibición de la mutatio libelli - ( sentencias de 25 noviembre 1991 y 26 diciembre 1997), al configurar una situación de hecho y de derecho distinta a la existente en el momento de incoación del pleito ( sentencias de 2 junio 1948, 24 abril 1951, 10 diciembre 1962, 20 marzo 1982, 17 febrero 1992); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas a las planteadas en la primera (pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 21 noviembre 1963, 19 julio 1989, 21 abril 1992 y 9 junio 1997, entre otras). También en el mismo sentido se pronuncian las sentencias de 10 de abril de 2000 y 31 de julio de 2000, en cuando a la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas en apelación'.

c) Es doctrina tanto jurisprudencial como científica, comúnmente admitida, que entre los grados de invalidez de los contratos, se distingue la inexistencia y la nulidad radical o absoluta, según que al contrato le falte alguno o algunos de sus elementos esenciales señalados en el art. 1261 del Código Civil o que haya sido celebrado, aun reuniendo esos elementos esenciales, en oposición a leyes imperativas cuya infracción da lugar a la ineficacia; situaciones jurídicas distintas de aquella otra en que la ineficacia deviene a consecuencia de vicios del consentimiento en la formación de la voluntad o falta de capacidad de obrar de uno de los contratantes o falsedad en la causa, casos de la denominada nulidad relativa o anulabilidad (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 14 marzo 1983 o 24 febrero 1992).



SEGUNDO.- En el encabezamiento del escrito de demanda se especifica: 'Vengo a formular demanda de juicio ordinario [...] solicitando la nulidad de las cláusulas opción multidivisas y cláusulas relacionadas con la misma, así como las que se dirán recogidas en la escritura del préstamo en divisa con garantía hipotecaria que se dirá, suscrita con la entidad demandada por no haber emitido la demandante un consentimiento válido, prestado por error y haber actuado la demandada con abuso de derecho'.

En el apartado de Hechos de la misma demanda, se alude a la falta o defecto de información, como fundamento fáctico de la acción: 'La entidad ofreció a mi mandante el producto, pero facilitándole documentación incompleta, poco precisa y tardía'.

En los Fundamentos de Derecho, dentro de los jurídico materiales, se hace referencia al 'error en el consentimiento' y se citan los arts. 1261 y siguientes del Código Civil; a los 'deberes de información de la entidad financiera'; al 'incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error en el consentimiento alegado' y a la 'normativa Mifid'.

Y el suplico, resulta del tenor literal siguiente: 'Tenga por formulada demanda de juicio ordinario contra Bankinter S. A., solicitando la nulidad de las cláusulas referidas a la opción de divisas y relacionadas con las mismas, recogidas en el préstamo de fecha 15 de abril de 2008 suscrito con la entidad demandada, por no haber emitido la demandante un consentimiento válido, prestado por error y haber actuado la demandada con abuso de derecho y mediando dolo. Y, en virtud de dicho pronunciamiento, se declare la nulidad de las referidas cláusulas, dejando subsistentes las otras cláusulas del contrato, condenando a la entidad demandada a - con supresión de dicha cláusula - dejar referenciado el anterior préstamo a moneda euros, aplicando el interés pactado y recalculando cuotas pagadas hasta la fecha aplicando el exceso a pago anticipado a partir del devengo de la primera cuota a la amortización del capital, más intereses legales correspondientes. Y acordándose en el procedimiento de ejecución de sentencia dirigir cuantos mandamientos sean precisos u otras diligencias de auxilio judicial para la correcta inscripción en el Registro de la Propiedad del contenido de la sentencia dictada'.

La sentencia de instancia, sobre la consideración de que en la demanda se ejercita una acción de nulidad, desestima la pretensión de la demanda al estimar la caducidad de dicha acción con amparo en el art. 1301 del Código Civil.

En el escrito de formalización del recurso, todo el razonamiento impugnatorio del mismo, descansa en el alegato de que la acción ejercitada por el actor era una acción de nulidad radical de las cláusulas abusivas o de nulidad absoluta, por lo que no operaba el plazo de caducidad de cuatro años del art. 1301 del Código Civil.

Y en el suplico del recurso, se introduce la siguiente petición: 'Revoque la sentencia apelada, dictando otra por la que declare la nulidad radical de las cláusulas abusivas en divisa con garantía hipotecaria de fecha 15 de abril de 2008 , suscrito entre la demandada y D. Baltasar y D.ª Elisa , objeto del presente procedimiento'.

Ciertamente y de acuerdo con los datos que proporciona la propia demanda (y que se dejan consignados) está fuera de toda duda que la acción que se ha ejercitado por el actor en su demanda era, exclusivamente, la de nulidad relativa por un déficit de información que produjo un error en el consentimiento prestado. No cabe ahora, acudiendo a una reinterpretación de la demanda, afirmar que se ha ejercitado otra acción diferente, con desconocimiento de la prohibición de la mutatio libelli. Y es que no podría sustituirse la elección de la acción por el demandante, por cuanto supondría acudir a argumentos distintos de los planteados, que producirían indefensión.

Y todavía más, en el suplico del escrito de recurso se introduce una pretensión ex novo, cuando, como afirma reiteradamente la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2014): 'La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte y revoque por tal motivo la sentencia apelada'.

Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta.



TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Enrique Pérez Estévez, en nombre y representación de D.ª Elisa y D. Baltasar , contra la sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Vigo, confirmando la misma, con imposición, a la parte apelante de las costas procesales del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal y para la Sala Primera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.