Sentencia CIVIL Nº 393/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 239/2018 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000239/2018
NIG: 3801741120110002307
Resolución:Sentencia 000393/2018
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000573/2011-01
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Granadilla de Abona
Apelado: Silvio ; Abogado: Rosa Maria Serrano Montesinos; Procurador: Manuel Angel Álvarez
Hernández
Apelante: Aida ; Abogado: Juan Ernesto Marreno Peraza; Procurador: Ana Pastor Llarena
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO
En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación medidas nº 573/2011,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Granadilla de Abona, promovidos por Dña.
Aida , representada por la Procuradora Dña. Ana Pastor Llarena, y asistida por el Letrado D. Juan Ernesto
Marrero Peraza, contra D. Silvio , asistido por el Procurador D. Manuel Álvarez Hernández, y asistido por
la Letrada Dña. Rosa María Serrano Montesinos; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente
sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. D. Fernando Piñana Batista, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Granadilla de Abona, dictó sentencia el 12 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora de los Tribunales doña Candelaria Rodríguez Alayón en nombre y representación de Doña Aida , contra Don Silvio .

Acuerdo el mantenimiento de la pensión de alimentos fijada a cargo de doña Aida , y a favor de su hija, Emma , , establecida en la Sentencia de Divorcio nº 673/2011 de 27/03/2013, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Granadilla de Abona, y todo ello con imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 12 de septiembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que desestimó la demanda de modificación de medidas se interpone por la parte actora recurso de apelación en el que, con fundamento en una errónea valoración de la prueba practicada, interesa se declare la extinción de la pensión alimenticia de la hija ya mayor de edad.- Por la parte demandada se presentó escrito de oposición solicitando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa de un previo procedimiento de divorcio en el cual recayó Sentencia en fecha 27 de julio de 2013, en la cual, a los efectos que ahora interesan, establecía la obligación de la actual parte demandante de abonar la cantidad de 100 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia para la entonces hija menor.- En lo que atañe a la doctrina general de modificación de medidas, es criterio de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil, que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013, se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.-

TERCERO.- Por lo tanto, nos encontramos ya con un elemento objetivo que implica per se un cambio esencial de circunstancias, cual es que la hija común, menor de edad a la fecha del primero de los procedimientos, ya ha alcanzado la mayoría de edad, pues tiene 21 años en la actualidad, como nacida en marzo de 1997 y ello por el diferente tratamiento que dicha obligación de alimentos tiene dependiendo que sea para menores o mayores de edad.- Y así debe recordarse la doctrina sentada por esta Sección al respecto, de la que es ejemplo la Sentencia de esta Sección de 16 de octubre de 2011 cuando afirma que 'Así, el precepto específico a aplicar para el caso de alimentos a los hijos menores derivados de la crisis matrimonial, es el artículo 93 del CC (LA LEY 1/1889) , antes citado, que para la adecuada valoración, cuantificación y fijación de los mismos no hace referencia, como si hace el artículo 146 CC (LA LEY 1/1889) , a que 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.', sino que 'El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'.- Por el contrario, sigue añadiendo la resolución indicada, '... para los alimentos a los hijos mayores de edad su régimen es distinto respecto de los hijos menores de edad.'.#- Por ello, '...la normativa a aplicar a los hijos mayores de edad ( art. 93.2 CC (LA LEY 1/1889)) 'Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts.

142 y ss. de este Código ', supone la aplicación de la normativa general de alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes del CC , y que supone la aplicación, en sus propios términos del artículo 146 CC (LA LEY 1/1889) , del que resulta 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.', que establece el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe, por lo que, nada impide que la contribución del alimentante al alimentista sea inferior a lo que precisa para su subsistencia e incluso le sean denegados los alimentos por las limitaciones económicas del alimentante. Hecho que, como se ha dicho, no puede darse en la relación progenitor-hijo menor, en la que, el nivel mínimo adecuado de subsistencia tiene carácter obligatorio y necesario para el padre o madre, y, en tal sentido de necesario ha de ser satisfecho.'

CUARTO.- De la nueva revisión de las pruebas practicadas esta Tribunal no comparte las conclusiones del juzgador a quo.- Y así, aún admitiendo que la hija mayor convive con la parte apelada y no es independiente económicamente, debe tenerse presente que no consta que aquella se encuentre estudiando, o realizando actividad formativa de ninguna clase, o se haya intentado incorporar al mundo laboral.- Y tener igualmente presente que conforme a las reglas generales de carga y facilidad probatoria no incumbía a la parte demandante acreditar un hecho negativo, cual es que la hija no se encuentra estudiando, sino a la parte demandada que tal cuestión afirmaba.- Si la hija común se encuentra estudiando (se afirma en la contestación que prepara oposiciones para ingreso en la Guardia Civil), a ella le correspondía haber acreditado ese extremo.- Por supuesto, no puede entenderse que se cumple este requisito por el simple hecho de estar preparándose el carné de conducir.- En definitiva, la hija común ni se encuentra formando ni intentado incorporarse al mundo laboral; nada se ha probado cuál ha sido su trayectoria de formación desde que alcanza la mayoría de edad, no consta un aprovechamiento académico adecuado ni ningún esfuerzo por incorporarse al mundo laboral.- No es suficiente para la concesión de una pensión alimenticia con que se acredite que carece de ingresos, sino que es necesario acreditar una adecuada formación o un intento serio de incorporarse a un trabajo, extremos que no se han acreditado.- Y es criterio de esta Sección de extinguir o, en su caso, no conceder, pensiones alimenticias a hijos mayores de edad cuando por las circunstancias que concurran se constate que, no obstante carecer de ingresos propios, ello se debe a su total dejadez en formarse o en intentar, al menos, acceder all mundo laboral.- Así, en la Sentencia de esta sección de 25 de enero de 2013 se afirma: 'Resulta pertinente recordar también, en particular referencia al caso sometido a enjuiciamiento, la doctrina que venimos exponiendo desde esta sección en relación con la posibilidad de que los hijos mayores de edad, que han completado su formación académica o que deberían haberlo hecho, puedan seguir percibiendo pensiones de alimentos a cargo de sus progenitores. Como es notorio, venimos matizando la interpretación de los preceptos legales, en línea con la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala Primera del TS, en el sentido de entender que no puede correr a cargo de los padres un mantenimiento sine die de las atenciones de los hijos, que siguen habitando en la vivienda por pura indolencia o con notorio desinterés en la exigencia de lograr vida independiente, cuando no consta impedimento alguno, físico o psíquico, para pretender acceder al mercado laboral.', y que 'Por tales motivos, cuando constaba una edad de los hijos lo suficientemente avanzada como para considerar que deberían haber accedido ya a una posibilidad de vida independiente, sin que hubieran acabado su formación académica sin razones que lo justificaran, hemos accedido a las pretensiones de extinción de la pensión alimenticia, especialmente en aquellos casos en los que ni siquiera se había intentado convencer sobre la realización de efectivos esfuerzos de incorporación al mercado laboral.'.- A ello debe añadirse que la recurrente se encuentra en desempleo y percibe únicamente una prestación de 426 euros mensuales, lo que evidencia que no puede hacer frente a al pensión de alimentos y además poder subvenir a sus propias necesidades, por lo que concurren las causas para declarar la extinción de la pensión de alimentos previstas en los números 2º y 3º del art. 152 del Código Civil.- En consecuencia, procede estimar el recurso interpuesto y revocar la sentencia recurrida en el sentido de estimar íntegramente la demanda interpuesta por la parte apelante, y acordar la extinción de la pensión de alimentos de la hija común, y ello sin perjuicio que ésta pueda ejercitar ya en propio nombre y derecho las acciones que estime le puedan corresponder contra ambos progenitores si se considera con derecho a alimentos, cuestión diferente a que con las circunstancias expuestas se considere improcedente que deba mantenerse en el ámbito de un procedimiento matrimonial la que en su momento se estableció en su favor cuando era menor de edad.-

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la L.E.C., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada al ser el recurso estimado.- En cuanto a las costas de la instancia deben imponerse a la parte demandada al ser la demanda íntegramente estiamda Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. Aida , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el sentido de dejarla sin efecto, y acordamos estimar la demanda interpuesta por la parte recurrente contra D. Silvio , y declaramos la extinción de la pensión de alimentos acordada en favor de la hija común en la sentencia de fecha 27 de julio de 2013, con expresa imposición de las costas de la instancia a la parte ahora apelada y sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.- Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.