Sentencia CIVIL Nº 393/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 124/2018 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000124/2018
RF
SENTENCIA NÚM.: 393/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DON SALVADOR MARTINEZ CARRION
En Valencia a nueve de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
000124/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000295/2017, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANCO SANTANDER
SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña CARLOS FRANCISCO DIAZ MARCO, y de
otra, como apelados a Nicolas representado por el Procurador de los Tribunales don/ña SILVIA SANCHIS
FIGUERAS, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 14-11- 2017, contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sanchís Figueras, en nombre y representación de D. Nicolas , frente a la entidad financiera BANCO SANTANDER, S.A., y en consecuencia: 1º Declaro la nulidad parcial, por abusividad, de los apartados de la Cláusula 'QUINTA.- Gastos a cargo de la parte prestataria' , inserta en la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 7 de mayo de 2007, en lo relativo a la imposición al prestatario de los gastos por aranceles notariales y de registro, así como gastos de gestoría, manteniendo su vigencia en todo lo no afectado por esta declaración.

2º Condeno a la demandada, BANCO SANTANDER, S.A., a abonar al actor la cantidad de 1.070,89 euros, más los intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago., y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

3º Declaro la nulidad de la cláusula 'SEXTA.- Intereses de demora', de la misma escritura antes citada, teniéndola por no puesta.

4º No procede imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO SANTANDER SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 25 bis de Valencia de 14 de noviembre de 2017 , estima parcialmente la demanda formulada por la representación de Don Nicolas contra Banco de Santander SA en los términos que resultan del primero de los antecedentes de esta resolución, que damos por reproducido para evitar innecesarias reiteraciones. El demandante había ejercitado acción declarativa de nulidad de las cláusulas de interés moratorio, y de imposición de gastos, insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 7 de mayo de 2007, y acción de reclamación de las cantidades indebidamente satisfechas como consecuencia de la aplicación de la cláusula primeramente citada.

Contra los pronunciamientos resultantes de la indicada Sentencia, se alza en apelación tanto la representación de la entidad bancaria demandada, como la actora (por vía de impugnación de la sentencia recurrida).

1. La primera (folio 255 y siguientes) cuestiona tanto la declaración de nulidad de la cláusula de imputación de gastos al deudor, como el pronunciamiento de condena a la restitución a la parte actora del importe de los gastos de notaría, registro y gestoría, con arreglo a los razonamientos que expone extensamente a lo largo de su escrito.

2.- La impugnación de la sentencia - que sigue a la oposición que articula la demandante al recurso adverso, folio 274 y siguientes - tiene por objeto la restitución de las cantidades abonadas por el demandante en concepto de actos jurídicos documentados por importe de 3.783,08 euros.

A la impugnación se opuso la representación de la entidad bancaria en los términos que resultan del escrito unido al folio 290.



SEGUNDO .- Delimitados los términos del debate en la forma sintética precedentemente expuesta, este Tribunal ha procedido - conforme a lo establecido en el artículo 456 de la LEC - a examinar de nuevo la totalidad de las alegaciones respectivamente deducidas por los litigantes en el proceso, así como a la revisión de la prueba practicada y contenido de la sentencia apelada.

Como consecuencia de ello, hemos llegado a las conclusiones que expondremos en los siguientes fundamentos jurídicos, no sin antes indicar, para evitar citas extensas, que esta Sección 9ª de la Audiencia de Valencia se ha pronunciado reiteradamente sobre las cláusulas de gastos insertas en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria (fijando a través de sus distintas resoluciones qué gastos debe soportar cada una de las partes en aquellos procedimientos en los que se acuerda la nulidad por abusiva de la cláusula pactada y cuándo procede, y cuando no, la correspondiente restitución).

Nos remitiremos a los criterios fijados por esta Sección 9ª de la Audiencia de Valencia a partir de las Sentencias de 21 de noviembre de 2017 (Rollo 918/2017 ) y de 14 de diciembre de 2017 (Rollo 1065/17 ), reiterados en las posteriores como la de 17 de enero de 2018 (Rollo 1199/2017 ) entre otras. Para evitar reiteraciones innecesarias bastará con su cita, sin perjuicio de la puntual transcripción de alguno de sus elementos, si fuera necesario en el curso de nuestro razonamiento. Y aplicaremos los criterios dimanantes de las mismas al caso que ahora nos ocupa sin necesidad de reproducir ahora su contenido. E igualmente tendremos presentes los criterios expresados por el Tribunal Supremo en las recientes Sentencias 147 y 148 de 15 de marzo pasado.



TERCERO.- Recurso de Banco de Santander SA.

La primera cuestión que analizaremos - de acuerdo con el planteamiento antes apuntado - es el relativo a la valoración de la cláusula quinta (GASTOS) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 7 de mayo de 2007 (documento 2 a los folios 22 y sucesivos de las actuaciones) puesto que el recurso se circunscribe a esta cláusula en particular y a los efectos derivados de la misma, consintiendo el Banco la declaración de nulidad de la relativa al interés de demora, que se acogió en la sentencia apelada.

La cláusula objeto de la presente litis - en lo que ha sido debatido en el proceso - dispone literalmente: 'Serán de cuenta de la parte prestataria los gastos de tasación de la finca, así como todos los que origine esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, su copia autorizada con efectos ejecutivos y una copia simple, ambas para el BANCO, y los que ocasione en su día la escritura de cancelación, incluidos los correspondientes Aranceles notariales y registrales, gastos de tramitación ante cualquier oficina pública e impuestos, gastos y tributos presentes y futuros, que graven la operación, sus modificaciones y cancelación, incluidos aquellos impuestos en que el obligado al pago sea el Banco...' El tenor de la estipulación no deja lugar a dudas en orden a la desproporción que representa en el marco de la contratación entre profesional y consumidor, ya impone gastos presentes y futuros, en términos generales 'todos', sin discriminación y con independencia de quien pudiera ser el obligado a soportarlos. Incluso la expedición de copias a favor y para uso de la entidad bancaria demandada. Nos remitimos al respecto a la fundamentación jurídica de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 .

El segundo aspecto del recurso se refiere a la condena a la restitución de los gastos de los aranceles notariales y registrales, así como de los de gestoría (que la sentencia acoge en su integridad).

1) Gastos Notariales y Registrales.

En la Sentencia de esta Sección de 21 de noviembre de 2017 , tras analizar la normativa sectorial aplicable (Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre), la Sala indicaba que: ' Ciertamente al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación, pero es que en el caso presente el pacto refiere exclusivamente a gastos por la hipoteca en el que el interesado, esencialmente, es la entidad bancaria /Igual conclusión y con mayor razón ha de darse respecto a los aranceles del Registrador, porque la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista para el logro de ambos efectos acabados de exponer .' La consecuencia de la declaración de nulidad del pacto de abono de tales gastos no es otra que la restitución de las cantidades indebidamente satisfechas por el deudor cuando consten debidamente justificadas en el proceso, sin perjuicio de hacer el correspondiente desglose de conceptos, tal y como se indica en nuestra Sentencia de 17 de enero de 2018 (con referencia a las anteriores) de manera que: A) Gastos de Notaría: '... serán de cuenta del prestatario el pago de las copias simples -como se declaró en sentencia y no ha sido recurrido- y la nota simple informativa. Serán de cuenta de la entidad prestamista las copias autorizadas.

Los demás conceptos se abonarán por mitad entre ambas partes.

La nota simple informativa es un documento que debe presentar el interesado a la entidad, a la hora de ofrecer la garantía, y que puede obtener personalmente compareciendo ante el Registro de la Propiedad. La actuación desarrollada por el Notario es en su beneficio y ello le genera un coste. De igual manera, las copias autorizadas solicitadas por la entidad le permitirán instar los procedimientos ejecutivos correspondientes, son en su exclusivo beneficio y deben ser abonadas por ella.

Los demás conceptos forman parte de la actuación ordinaria del Notario en la formalización de esta clase de operaciones y deben ser abonadas por ambas partes.

Sobre dichos importes se devengará el correspondiente IVA...' Teniendo a la vista el documento al folio 65, y salvo error u omisión, a la entidad demandada le corresponde soportar 67,61 euros por el concepto de copias autorizadas, más la mitad del resto de los facturados (incluido en este caso el de las copias simples dado que se expidió una a favor de la entidad bancaria conforme al pacto transcrito), lo que representa la cantidad de 348,72 euros, s.e.u.o (resultante de la correspondiente operación matemática) B) Gastos registrales.

Son de cuenta exclusiva de la entidad demandada, por lo que en este aspecto se confirma el recurso de apelación que concedió el total importe reclamado (170,89 € según minuta al folio 71 de las actuaciones.

2) Gastos de gestoría: En la Sentencia de 17 de enero pasado y por referencia a la de 21 de diciembre anterior, declaramos que la cuestión relativa a los gastos de gestoría, en la medida en que no existe una normativa específica en materia de atribución del gasto, consideramos que lo oportuno era la asunción por mitad de los costes en la medida en que satisfacen el interés de ambas partes, pues aún cuando pudieran llevar a cabo personalmente las gestiones, existe un interés directo del prestatario en lo que se refiere a la realización del pago del impuesto en las oficinas tributarias, siendo el pago del tributo 'requisito previo e ineludible para el acceso al Registro de la Propiedad de la garantía hipotecaria, y por ende para su constitución.' ( Sentencia de 21 de diciembre de 2017 ). Y atendiendo al documento aportado con la demanda se distribuyó en iguales partes el importe de los honorarios de la gestoría.

En el supuesto que ahora nos ocupa el gasto se acredita en el documento al folio 68 de las actuaciones. Del importe total facturado por 649,61 euros, la parte actora reclama 270 sin más especificación.

Examinado el documento en el que se contienen conceptos tales como los gastos de gestión por compraventa (2ª transmisión), hipoteca y otros, entendemos que se ha de estar únicamente al importe de 270 euros correspondientes al segundo concepto, distribuido entre dos, lo que supone la cantidad de 135 euros.

De cuanto se ha expuesto se deduce una estimación parcial del recurso de apelación con las consecuencias inherentes en materia de costas de la alzada y depósito para apelar, a lo que nos referiremos más adelante.



CUARTO.- Sobre la impugnación de la sentencia por la representación del demandante.

Se concreta al Impuesto sobre Actos jurídicos documentados por importe de 3783,08 euros, conforme al documento aportado al folio 71 del expediente.

También la Sentencia de 21 de noviembre de 2017 - ya citada - se ocupa de este tema y analiza las diversas posiciones jurídicas en torno a la debatida cuestión de la imposición al deudor de los gastos y tributos que pudieran generarse como consecuencia de la operación suscrita.

En ella, revocábamos el pronunciamiento dictado en la instancia por el que se acordaba la restitución al prestatario del importe del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, y decíamos que: ' Con independencia de que la sentencia de 23/12/2015 del Tribunal Supremo no tiene por objeto ni ha dispuesto fijar la atribución del sujeto pasivo de tal impuesto en la prestamista, conforme a la normativa específica tributaria (Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados) y resoluciones judiciales que la han interpretado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, resulta fijado que el sujeto pasivo es el prestatario; razón por la cual, colocados los actores al momento de la contratación, ellos debían abonar el mentado impuesto , por lo que no procede que el mismo sea a cargo de Bankia. / La decisión de esta Sala en tal punto se alinea con la posición absolutamente mayoritaria en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que han enjuiciado la acción de restitución anudada a la de nulidad de tal clase de pacto en préstamos hipotecarios y muestra de ello son las sentencias de AP Pontevedra 28/3/2017 ; AP Oviedo (6ª) 19/5/2017 y 29/9/2017 y AP Oviedo (5ª) 1/2/2017 , 8/5/2017 y 26/5/2017 ; AP Coruña (4ª) 25/9/2017 y 28/9/2017 : AP Palencia (1ª) 16/10/2017 ; La Rioja (1ª) 31/10/2017 ; AP Cantabria (4ª) 8/11/2017 y AP Alicante (8ª) 13/11/2017 ).

En el caso que ahora nos ocupa, la sentencia sigue la doctrina mayoritaria sobre la cuestión, por lo que esta Sección de la Audiencia de Valencia, alineada con la posición mayoritaria apuntada, debe rechazar la impugnación de la sentencia en lo que a este extremo se refiere, máxime cuando el Tribunal Supremo sostiene la misma tesis en las recientes Sentencias 147 y 148 de 15 de marzo de 2018 , a cuyo contenido nos remitimos.



QUINTO.- Costas de la apelación .

La estimación parcial del recurso de apelación formulado por la representación de la entidad BANCO DE SANTANDER S.A. implica que cada una de las partes soporte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad, con arreglo al artículo 398 de la LEC . Y la consecuente restitución del importe del depósito para apelar a que se refiere la disposición adicional 15 de la LOPJ .

Respecto de las costas de la impugnación promovida por la parte actora, se imponen a la misma como consecuencia de la desestimación de sus alegaciones.

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de BANCO DE SANTANDER S.A. y DESESTIMAMOS la impugnación formulada por la representación de Don Nicolas contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 25 bis de Valencia de 14 de noviembre de 2017 , que revocamos en los particulares siguientes: 1.- La cantidad que la demandada habrá de restituir al demandante en concepto de gastos de notaria asciende a trescientos cuarenta y ocho euros con setenta y dos céntimos (348,72€) 2.- La cantidad a restituir por gastos de gestoría asciende a ciento treinta y cinco euros (135€) 3.- Se confirman el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución de primera instancia.

Respecto de las costas de la apelación, cada una de las partes deberá soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, con restitución a la recurrente del importe del depósito constituido para apelar. Se imponen las costas de la impugnación a la parte impugnante.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.