Sentencia CIVIL Nº 393/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 503/2018 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 503/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03066-41-1-2017-0002848
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000503/2018-
Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000586/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000
Apelante/s: Edmundo
Procurador/es: BEGOÑA MUÑOZ SOTES
Letrado/s: MIGUEL ABELLAN SIRVENT
Apelado/s: Socorro
Procurador/es : LUIS ANDRES PASTOR OLEAGA
Letrado/s: RUBEN ARROYO ALONSO
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Magistrados
Dª. Paloma Sancho Mayo
D. José Baldomero Losada Fernández
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En ALICANTE, a seis de noviembre de dos mil diecinueve
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes
citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000393/2019
En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Edmundo , representada por la Procuradora
Sra. MUÑOZ SOTES, BEGOÑA y asistida por el Ldo. Sr. ABELLAN SIRVENT, MIGUEL, frente a la parte apelada Dª
Socorro , representada por el Procurador Sr. PASTOR OLEAGA, LUIS ANDRES y asistida por el Ldo. Sr. ARROYO
ALONSO, RUBEN, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3
DE DIRECCION000 , habiendo sido Ponente la Ilma Sra. Dª. PALOMA SANCHO MAYO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000586/2017 se dictó en fecha 10/06/18 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Sra. Cantó Silvestre, en nombre y representación de D. Edmundo contra DÑA. Socorro , representada por el Procurador de los Tribunales, Sra.

Gil Pascual, y en su mérito acuerdo: 1. Mantener la atribución del uso de la vivienda familiar que fue acordado en la Sentencia de divorcio de 2 de noviembre de 2004, que en esta materia mantuvo la medida acordada en Sentencia de Separación de fecha 3 de abril de 2000.

2. Mantener la pensión compensatoria que fue fijada a favor de DÑA. Socorro y a cargo de D. Edmundo en la Sentencia de divorcio de 2 de noviembre de 2004.

Todo ello sin expresa imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D/ª. Edmundo , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000503/2018 señalándose para votación y fallo el día 5/11/2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Varios son los pronunciamientos cuestionados por el apelante Sr. Edmundo de la sentencia de su divorcio dictada en la instancia. En el recurso de apelación se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se acuerde la supresión de la pensión compensatoria acordada a favor del que fue su cónyuge. Se alega como fundamento que la demandada percibe una pensión cercana a los 380 euros y no necesita la pensión acordada. Ante estas manifestaciones se opone la demandada alegando la procedencia de la pensión acordada, su duración e importe por ser ajustada a los ingresos del esposo.

El art. 97 CC dispone que el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial. Responde a un presupuesto básico, el efectivo desequilibrio económico producido con motivo de la separación o el divorcio en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura y con relación a la modificación de medida debe tenerse en cuenta que el desequilibrio que la originó debe permanecer para mantener la misma.

Y a este respecto nada se ha acreditado que permita concluir que la situación económica de la demandada le haya hecho superar esa desigualdad que la motivo. Por lo que respecta a los ingresos del demandado en la anterior modificación de medidas ya se encontraba jubilado, por lo que nada se ha alterado con relación a la situación precedente, en consecuencia no procede acceder a lo solicitado en el recurso de apelación.



SEGUNDO.- La sentencia de divorcio dictada en la instancia entre otros pronunciamientos, mantiene la atribución del uso del domicilio familiar a la esposa y los hijos de los litigantes, decisión que es recurrida por el Sr. Julio por entender que, la vivienda es privativa suya además de ser su interés el mas necesitado de protección y en consecuencia debe atribuírsele el uso.

En primer lugar debemos precisar que dado que no hay hijos menores, no resulta de aplicación el párrafo primero 1 del art. 96 CC , sino el párrafo tercero ( STS de 23 de enero de 2017, y por su parte el artículo 96 en su párrafo 3º prevé para supuestos de matrimonios sin hijos (o con hijos mayores), la posibilidad de atribución del uso al cónyuge que ostente el interés más necesitado de protección, y las circunstancias del caso así lo aconsejen, y ello siempre por el tiempo que prudencialmente se fije. El citado precepto establece: 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.' La facultad de atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges en casos de matrimonios sin hijos menores se configura como un supuesto excepcional, previsto para el supuesto legal de que la vivienda sea privativa de uno de ellos (aunque en la práctica se aplica también a viviendas gananciales), y con carácter temporal el precepto sólo se aplica a supuestos excepcionales en los que claramente prevalezca un interés necesitado de protección, siendo lo procedente, en otro caso, derivar a las partes a la liquidación de la sociedad de gananciales. Y en casos en los que se acuerda el uso alternativo, podríamos considerar que no hay un interés prevalente, o bien, porque ambos son igualmente necesitados de protección, o bien, porque ninguno de ellos merezca una protección especial. En la Sentencia de 6 de octubre de 2016, el Tribunal Supremo declara: 'Por consiguiente, la sentencia recurrida, utilizando el criterio del interés de los hijos mayores, contradice la doctrina de esta sala y ha de ser casada, sin que ninguna influencia tenga el hecho de que existan otras viviendas al no ser posible fijar en procedimiento matrimonial el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar , que es al que se refiere el artículo 96 del Código Civil ( sentencia 9 de mayo de 2012 ). Como consecuencia, y conforme se interesa y se interesó en la instancia, y se acordó en la sentencia del juzgado, se mantiene el uso alternativo de la vivienda familiar dispuesto en la misma.' En el supuesto que se analiza hay que partir de la prueba practicada y que pone de manifiesto que los hijos del matrimonio son ya mayores de edad, Consuelo tiene 33 años y Edmundo 27, lo que unido a que la vivienda es propiedad en exclusiva del Sr. Edmundo le hace merecedor de la atribución del uso de la vivienda en exclusividad y sin limitación temporal alguna. En atención a las condiciones que concurren en el presente supuesto los efectos del cese del uso por la demandada y sus hijos serán de seis meses desde la fecha en la que se ha dictado la presente resolución.



TERCERO.- Al estimar en parte las pretensiones del demandante apelante no ha lugar a pronunciamiento sobre costas de ninguna de las instancias ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Edmundo , representado por la Procuradora Sra. Muñoz Sotés, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 , con fecha 10 de junio de 2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar acordamos suprimir la atribución del uso de la vivida acordada en la sentencia y atribuirla al apelante pasados seis meses desde la fecha de esta resolución, mantener el resto de pronunciamiento en tanto no se contradigan con la presente sentencia y todo ello sin hacer pronunciamiento sobre costas de ninguna de las instancias.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art.

477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.