Sentencia CIVIL Nº 393/2019, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 341/2019 de 13 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00393/2019
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M: 393/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRÍSIMOS SRES.
PRESIDENTE:
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS:
DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO
DON LUIS CARLOS NIETO GARCÍA
En la ciudad de Ávila, a trece de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO
CONTENCIOSO Nº 134/2018, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ÁVILA,
RECURSO DE APELACIÓN Nº 341/2019, entre partes, de una como recurrente Dª. Sofía , representada por
la Procuradora Dª. ANA MARÍA SÁNCHEZ JIMÉNEZ, dirigida por el Letrado D. ÁNGEL BALANYÁ VIDAL, y
de otra, como recurrido D. Ángel , representado por el Procurador D. JESÚS CARLOS DÚTIL RADILLO y
defendido por el Letrado D. CARLOS GARCÍA MARTÍN, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JAVIER GARCÍA ENCINAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 4 de febrero de 2019 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: DECLARAR Y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio de los cónyuges litigantes, D. Ángel y D. Sofía , con los efectos legales y ACORDAR las siguientes medidas definitivas: 1) Atribuir el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos menores, Braulio y Amadeo a ambos progenitores.

2) Atribuir la guarda y custodia los hijos menores Braulio y Amadeo al padre D. Ángel .

3) El establecimiento, a falta de acuerdo, de un régimen de visitas a favor de la madre, que, en defecto de acuerdo de los padres, será 1.- Fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta las 20,00 horas del domingo, ampliándose hasta las 22,00 horas del domingo en el periodo estival. Así como el de un día intersemanal desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas, que, en defecto de acuerdo de las partes, se fija el miércoles, y siempre respetando las clases y/o actividades extraescolares en su caso.

2.- Las Vacaciones de Semana Santa y Puente de Mayo se asignarán completas cada año a uno de los progenitores, correspondiendo al padre los años pares y a la madre los impares las relativas a las vacaciones de Semana Santa y correspondiendo al padre los años impares y a la madre los años pares las vacaciones del Puente de Mayo. Las vacaciones de verano serán divididas en cuatro periodos, desde el fin del curso hasta el 30 de junio, julio, agosto y desde el 1 de septiembre hasta el inicio efectivo del curso. Los progenitores se alternarán cada año los distintos periodos, correspondiendo al padre los años pares y a la madre los años impares el mes de agosto.

Las vacaciones de Navidad serán divididas en dos periodos, desde el fin de las clases escolares hasta el 30 de diciembre a las 12 horas y desde el 30 de diciembre a las 12 horas al efectivo inicio de las clases escolares, correspondiéndole al padre los años pares y a la madre los años impares el primer periodo.

la recogida de los menores se realizará por parte de la madre en el centro escolar, en su defecto, en el domicilio en el que residan los menores y la entrega se realizará igualmente en el domicilio en el que se encuentren y se llevará a cabo por parte del padre.

4) Atribuir el uso del domicilio familiar y ajuar domestico a D. Ángel sin perjuicio de los inventarios que se estimen necesarios, sacando el demandado sus objetos y demás pertinencias personales.

5) En concepto de pensión de alimentos Doña Sofía deberá abonar a favor de sus hijos menores la cantidad de doscientos euros mensuales, (200,00 euros) cantidad revalorizable automáticamente conforme a la elevación del IPC que publique el INE u organismo oficial que pudiera sustituirle.

Los gastos extraordinarios de los menores serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

No procede hacer condena en costas puesto que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Una vez firme esta sentencia, se remitirá testimonio de la misma al Registro Civil correspondiente para que se proceda a la práctica de la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges afectados.

Notifíquese la presente sentencia en forma legal a las partes y al Ministerio Fiscal'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dña. Sofía se impugna la sentencia de instancia solicitando se module la misma en el sentido de que se declare que la recurrente pueda comunicar libremente con sus hijos siempre que no se encuentren en su compañía, así como que se establezca que, en caso de que el día inmediatamente anterior o posterior al fin de semana fuera festivo o en caso de 'puente escolar', los días de vacaciones se añadirán a los que correspondan al progenitor titular de ese fin de semana; en tercer lugar, que la entrega y recogida de los menores se realice en las inmediaciones del cuartel de la Guardia Civil de DIRECCION000 , por ser este un punto neutro ajeno a posibles conflictos y cercano a la estación de tren, siendo así que la recurrente, aunque se encuentra en posesión de licencia de conducir y dispone de vehículo propio, no conduce en carretera y ello la obliga a hacer uso del transporte público, y dado que no existe comunicación directa entre Ávila, localidad de residencia de la recurrente, y DIRECCION001 , donde residen los menores, mantener el sistema adoptado en la sentencia de instancia -recogida por la madre en el centro escolar o en el domicilio de los menores- supone que tenga que utilizar sucesivos medios de transporte (tren y autobús) incrementando notablemente el tiempo de viaje tanto para ella como para los menores; en cuarto lugar, impugna la atribución del uso y disfrute del que constituyó el domicilio familiar a los menores y al progenitor en cuya compañía quedan, sito en Ávila, por cuanto el mismo ha dejado de tener tal carácter al haberse trasladado el progenitor paterno con los menores a otra localidad de residencia; en quinto lugar, impugna el no establecimiento a su favor de pensión compensatoria, con infracción del Art. 97 Cc , siendo así que la recurrente percibe unos ingresos mensuales de 1.043,72;Euros, devengados por su trabajo como personal interino de la Junta de Castilla y León, mientras que su ex marido percibe una nómina mensual de 2.800;Euros mensuales aproximadamente, más otras cantidades por distintas actividades referidas a la preparación de oposiciones y otros cursos, habiendo abandonado el trabajo que venía desempeñando cuando contrajo matrimonio, para dedicarse al cuidado de la familia en perjuicio de su carrera profesional, mientras que el recurrido podía dedicarse a mejorar sus expectativas profesionales, por lo que interesa el establecimiento de dicha pensión compensatoria por importe de 600;Euros mensuales durante un periodo de 10 años; en último lugar, impugna la sentencia de instancia en cuanto a la no concesión a su favor de la indemnización prevista en el Art. 1.438 Cc , por importe reclamado de 70.000;Euros, teniendo en cuenta que las partes contrajeron matrimonio en régimen de absoluta separación de bienes (en razón a la vecindad civil que ostentaban en aquel momento), siendo así que tal es una norma de liquidación del régimen de económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria.



SEGUNDO.- A este respecto se ha de señalar que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 Marzo de 1.994 , 20 Julio de 1.995 ).

Ello obliga a señalar con carácter previo que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, y el Tribunal de segunda instancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.



TERCERO.- Respecto a las dos primeras cuestiones objeto de recurso, comunicaciones y unión de festividades al fin de semana, debe partirse de que la recurrente no ha acreditado la concurrencia de error alguno en la valoración de la prueba por lo que, en principio, el recurso debería ser desestimado. Ello no obstante, dado que únicamente se interesa la modulación, que no alteración sustancial, de esas dos medidas paterno-filiales, el recurso debe ser estimado en esos dos puntos, con la finalidad de mejorar y regularizar de forma sistemática esos puntos de controversia en el intento de evitar futuros conflictos.



CUARTO.- En relación a la entrega y recogida de los hijos menores, es de traer a colación la doctrina jurisprudencial establecida, entre otras, en la STS de 19 de noviembre de 2.015 , según la cual: 'Se ratifica como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables' (En el mismo sentido la sentencia de 11 de diciembre de 2014, rec 30/2014 ; sentencia de 20 de octubre de 2014, rec. 2680 de 2013 ; sentencia de 10 de septiembre de 2015, rec. 797 de 2014 y sentencia de 23 de septiembre de 2015, rec. 1420 de 2014 ).

Así las cosas, resulta que la sentencia de instancia, al establecer la recogida a cargo de la madre y el regreso a cargo del padre, está respetando escrupulosamente la doctrina jurisprudencial anteriormente referida sin que, por el contrario, establecer que el lugar de recogida y entrega sea en las inmediaciones de un centro oficial (se deduce que en la calle) o en una parada de autobús, parezca lo más conveniente al interés de los menores ni contribuya a un desarrollo normalizado de un régimen de visitas. Tampoco la imposición en exclusiva al progenitor paterno de las entregas y recogidas, sistema que se interesa con carácter subsidiario en el escrito de recurso, integra ni respeta el principio de distribución equitativa de cargas al que alude la referida y pacífica doctrina jurisprudencial sin perjuicio de que, caso de acuerdo de los progenitores y con la consiguiente compensación económica, pudiera desarrollarse en tal sentido.

Item más, a la luz de los nuevos acontecimientos puestos de manifiesto durante el desarrollo de la alzada, resulta que el progenitor paterno y los hijos cuya guarda y custodia le está encomendada y que no ha sido objeto de recurso, ha trasladado de nuevo su domicilio a la localidad de Madrid, por lo que los obstáculos a los que hacía referencia la recurrente en cuanto a inexistencia de comunicación directa entre Ávila y DIRECCION001 han desaparecido, dado que el nuevo domicilio de los menores se encuentra próximo a terminales de transporte público, por lo que el motivo se desestima.



QUINTO.- En relación a la atribución del uso y disfrute del que constituyó el domicilio familiar, ha quedado acreditado, por el comportamiento procesal de las partes, que los menores y su padre han trasladado su domicilio a la localidad de Madrid, habiendo dejado de residir hace tiempo en Ávila. La resolución del caso pasa por la dicción literal del Art. 96 Cc que determina como criterio para atribuir el domicilio familiar a uno u otro de los cónyuges la necesidad de proteger el interés prioritario de alguno de ellos, que en el caso de descendencia común vendrá determinado por la atribución de la guarda de los hijos y en hipótesis de ausencia de prole o por ser éstos ya independientes económicamente, por otros factores que hagan merecedor a uno u otro cónyuge de tal amparo preferente. Precisando, por un lado, que respecto del primer párrafo, cabe el acuerdo de los cónyuges, y solo a falta de éste se atribuirá el uso al progenitor custodio, y en segundo lugar, y respecto del tercer párrafo, que se atribuirá sólo por un plazo temporal cuando tratándose de vivienda privativa de uno solo de los cónyuges, se atribuye su uso al no titular.

Más en todo caso, y como precisión aplicable al presente caso, la vivienda objeto del pronunciamiento a que nos venimos refiriendo, ha de constituir el domicilio familiar, esto es, que de existir varias viviendas, debe ser la que constituye el cobijo y alojamiento habitual del grupo familiar, la que cubre su necesidad de alojamiento, con la nota de habitualidad que comporta, y que implica excluir las segundas viviendas así como las de recreo, que no son objeto de la especial protección de que goza la vivienda familiar.

Como señala la STS de 3 de marzo de 2.016 'en los procedimientos matrimoniales sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar'.

Establece la Sentencia que '(...) El art. 91 CC solo permite al Juez, en defecto de acuerdo, o de no aprobación del acuerdo presentado, atribuir el uso de la vivienda familiar, siguiendo los criterios que establece el art.

96 CC . El art. 774.4 LEC repite la misma regla. De donde debemos deducir que el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, no puede ser efectuado por el juez en el procedimiento matrimonial seguido con oposición de las partes o, lo que es lo mismo, sin acuerdo. Tampoco el art. 233-20.6 del Código civil de Cataluña permite esta atribución, sino que solo prevé esta posibilidad en el caso que la segunda vivienda sea más apta para satisfacer la necesidad de los hijos y del progenitor custodio (...)'.

Añade que '(...) el art. 103.4.ª CC , que permite en medidas provisionales que pueden convertirse en definitivas, señalar qué bienes gananciales hayan de entregarse a cada cónyuge para su administración y disposición, previo inventario y con la obligación de rendir cuentas. Esta regla no es aplicable al régimen de separación de bienes (...)'.

Pues bien, aplicando tal doctrina al supuesto de autos, el recurso ha de prosperar habida cuenta de que, en primer lugar, el domicilio de Ávila, sito en la C/ DIRECCION002 nº NUM000 , ha dejado de constituir el domicilio familiar por cuanto los menores y el padre se han trasladado con carácter de permanencia a la localidad de Madrid y, en segundo lugar, resulta que excónyuges contrajeron matrimonio bajo el régimen de absoluta separación de bienes, en razón a la vecindad civil catalana que ostentaban en el momento del matrimonio, aún cuando la hayan perdido posteriormente por residencia durante más de 10 años en territorio de vecindad civil común, por lo que la regla de atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, como señala la STS anteriormente transcrita, no es aplicable al segundo supuesto, por lo que el recurso ha de prosperar en cuanto a dicho extremo.



SEXTO.- Por lo que se refiere a la pensión compensatoria, la Sala no puede sino dar por reproducida y hacer suya la doctrina citada en el escrito de recurso contenida, entre otras, en la Stc de esta misma Audiencia Provincial de fecha 17 de enero de 2.018, transcrita en dicho escrito y a la que nos remitimos para evitar repeticiones dilatorias e innecesarias.

Sentado ello, cabría señalar la procedencia de la pensión compensatoria interesa, aunque no en la cuantía y duración solicitadas, notoriamente excesivas, sino fuera por las circunstancias especiales que concurren en el presente supuesto. Lo primero que ha de señalarse, como anteriormente se refería, es que las partes contrajeron matrimonio bajo el régimen de absoluta separación de bienes y, sin embargo, durante toda la duración del matrimonio los ahora ex-cónyuges se han comportado económicamente como si el régimen económico de su matrimonio fuera el de gananciales. Así, de la documental obrante en autos y de los escritos de las partes, resulta que, al tiempo de contraer matrimonio, se aperturó una cuenta bancaria, con titularidad indistinta de ambos, en la que se ingresaban todos los emolumentos salariales percibidos por el recurrido, con los cuales se sufragaban todos los gastos y necesidades de la familia, disponiendo ambos ex-cónyuges indistintamente del saldo disponible en la misma. Que, con cargo a tales ingresos, percibidos exclusivamente por el recurrido, se adquirieron dos viviendas, una sita en la C/ DIRECCION003 y otra en la C/ DIRECCION002 de Ávila, ambas titularidad, en régimen de copropiedad, de ambos cónyuges. Que el precio de la vivienda sita en la C/ DIRECCION003 se encuentra íntegramente satisfecho, y sobre la misma no pesa ninguna carga hipotecaria. Que la vivienda sita en la C/ DIRECCION002 se encuentra gravada con una garantía hipotecaria, siendo satisfecho el importe mensual del préstamo hipotecario exclusivamente por el recurrido, a pesar de que, como se indicaba, figura inscrita a favor de ambos ex-cónyuges en régimen de copropiedad. Que la recurrente está ocupando la vivienda sita en la C/ DIRECCION003 por acuerdo de ambas partes, viendo así satisfechas sus necesidades de vivienda, sin soportar más gastos que los usuales inherentes a dicho disfrute. Que el numerario existente en la cuenta bancaria anteriormente referida, al tiempo de la crisis matrimonial, se dividió por mitades e iguales partes entre ambos ex-cónyuges.

Tales circunstancias, como bien indica la sentencia de instancia, impiden el establecimiento de la pensión compensatoria interesada por la recurrente, habida cuenta de que el desequilibrio económico que para la recurrente pudiera significar el divorcio, ya ha sido compensado mediante la distribución completamente igualitaria del que constituía el acervo matrimonial, siendo así que, además, la recurrente tiene plenamente satisfechas sus necesidades de vivienda y percibe ingresos propios.

Por las mismas circunstancias tampoco procede acordar la indemnización que se interesa a la luz del Art. 1.438 Cc , habida cuenta de que la dedicación de la recurrente al trabajo realizado para la casa y la familia ya se ha visto compensado mediante la distribución patrimonial realizada por ambas partes, pues no conviene olvidar que las dos viviendas que figuran en el acervo matrimonial figuran a nombre de ambos ex-esposos en régimen de copropiedad por iguales y mitades partes, entendiendo que la atribución a la recurrente de la parte alícuota correspondiente lo fue precisamente en compensación por su contribución a las cargas familiares.

Lo mismo cabe señalar respecto al numerario obrante en la cuenta bancaria común, en la que se ingresaban todos los rendimientos económicos de la familia y que, a la fecha del cese de la convivencia familiar, fue repartido por mitad. Por tanto, no cabe acordar tal compensación, no porque la recurrente no pudiera tener derecho a la obtención de la misma en atención a su dedicación a la casa y la familia, sino porque ya se ha visto colmado tal derecho en atención al comportamiento patrimonial de las partes, por lo que ambos motivos, el relativo a la pensión compensatoria y el relativo a la indemnización por dedicación a la familia en régimen de absoluta separación de bienes, deben ser desestimados.

SÉPTIMO.- En materia de costas, dada la especial naturaleza del procedimiento y materia suscitados, de orden público, y la parcial estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Sofía , contra la sentencia de 4 de febrero de 2.019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ávila , en los autos de Divorcio Contencioso 134/2.018, debemos reformar y reformamos la misma en el sentido de que se declara que la madre puede comunicar con los menores siempre que no se encuentren en su compañía; que en caso de que el día inmediatamente anterior o posterior al fin de semana fuera festivo o en caso de 'puente escolar', los días de vacaciones se añadirán a los que correspondan al progenitor titular de ese fin de semana; se deja sin efecto la atribución del uso y disfrute de la vivienda sita en la C/ DIRECCION002 , nº NUM000 , de Ávila, a los hijos y al progenitor en cuya compañía queden, por pérdida del carácter de domicilio familiar, permaneciendo incólumes el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Contra esta sentencia caben los recursos previstos en la Lec.

Por esta sentencia lo acordados, mandamos y firmamos.