Sentencia CIVIL Nº 393/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 686/2018 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A Nº 393

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Antonio Marín Fernández

Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE CHICLANA DE LA FRONTERA

JUICIO ORDINARIO Nº 286/2015

ROLLO DE SALA Nº 686/2018

En Cádiz a 30 de diciembre de 2019.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

Ha comparecido en calidad de apelante la entidad URBE 2000, GRUPO INMOBILIARIO ANDALUZ S.A., representada por el Pdor. Sr. Freire Cañas, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Pérez Barbadillo.

Ha comparecido en calidad de apelado el AYUNTAMIENTO DE CHICLANA DE LA FRONTERA, representado por la Pdora. Sra. Marquina Romero, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Pérez Fernández.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. MARIN FERNANDEZ, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Chiclana de la Frontera por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 27/septiembre/2018 en el procedimiento civil nº 286/2015, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Mediante auto de 22/febrero/2019 se acordó no haber lugar a recibir el pleito a prueba en esta instancia tal y como había sido solicitado por la parte apelante. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y toma de posición. El recurso interpuesto por la mercantil actora, Urbe 2000, Grupo Inmobiliario Andaluz S.A. (en adelante, 'Urbe 2000'), debe ser desestimado. Damos por reproducidos y hacemos nuestros los acertados razonamientos expuestos en la sentencia recurrida por la Juez a quo para desestimar la demanda interpuesta por la referida entidad actora contra el Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera.

Recordemos que se trata de decidir acerca de la acción resolutoria por incumplimiento intentada por Urbe 2000 respecto del contrato de compraventa otorgado como compradora con el Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera mediante escritura pública de fecha 24/abril/2006. A través de ella se formalizaba la previa adjudicación hecha a su favor (mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 24/enero/2006) en el proceso de licitación pública promovida por el Ayuntamiento en relación a una finca municipal sita en la calle Caraza (registral nº 76.310) en la que se ubicaba la antigua Nave Municipal de Obras.

Pues bien, es inevitable acudir en el caso a lugares comunes en este tipo de resoluciones, que no por ello dejan de ser menos ciertos. En tal sentido, sabido es que el art. 120.3 de la Constitución en conexión con el art. 24.1 del texto constitucional, imponen a los tribunales la obligación de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos. Pero dicho esto, también es cierto, según ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que es válida la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada, precisamente porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes, de hecho y de derecho, que fundamentasen en su caso la decisión adoptada ya que en tales supuestos, cual precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 20/octubre/1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 16/octubre/1992, 19/abril/1993, 5/octubre/1998).

Tal es el caso de autos por cuanto el exhaustivo análisis del objeto litigioso y la más que adecuada motivación de dicha resolución ya dieron respuesta suficiente al derecho de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva. Con todo, procuraremos ahora a su vez dar también cumplida respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso en los términos que exigen los arts. 456.1 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Conviene desde ya aclarar que la acción resolutoria planteada en la demanda se fundamentaba en unos concretos y específicos incumplimientos, según se sigue de su Hecho 10º : ' La entidad demandada ha obrado de mala fe y ha incumplido sus obligaciones pues ni ha entregado el bien con las características a las que se obligó, ni ha puesto en conocimiento de la parte vendedora la existencia de los litigios existentesy que afectaban de manera determinante al objeto de la compraventa, ni finalmente ha trasmitido la finca tal como se obligó, libre de cargas y gravámenes'. Tales incumplimientos, no siempre de forma ordenada, se desarrollaban en los Fundamentos de Derecho de la demanda, incluyéndose en el apartado V entre las alegaciones 'sustantivas' las que siguen:

(1) La infracción de la legislación administrativa aplicable ya que 'todo el procedimiento de licitación hasta la firma de la escritura pública de compraventa, se sustancia sobre la base de la calificación urbanística atribuida al solar en el PGMOU aprobado definitivamente el 23 de diciembre de 2003, que no obstante se encontraba impugnado judicialmente' si que tal circunstancia se pusiera de manifiesto, hasta el punto de que 'a la fecha de la firma de la escritura pública de compraventa, se había dictado la sentencia del TSJA de 213/2006 que lo declaró nulo, omitiendo este extremo el Ayuntamiento', de aquí que este actuó 'ignorando una obligación impuesta por el legislador como garantía de los derechos e intereses de los administrados como es la mención (...) de la situación litigiosa del bien objeto de licitación'.

(2) En razón de las vicisitudes habidas con los instrumentos de planeamiento, ' la parcela fue ofertada del procedimiento de licitación pública un bien patrimonial enajenable, con tipología residencial, cuando es lo cierto que se trata de una parcela demanial, con un uso global global terciario, destinado a equipamiento municipal en infraestructuras'.

(3) Como consecuencia de lo anterior era nula la licencia de obras finalmente otorgada y ' este hecho tiene consecuencias en los efectos del contrato por el que el Ayuntamiento de Chiclana enajena a Urbe 2000 la parcela objeto del litigio, que resulta pues incumplido en los términos en que el mismo se fraguó y se consintió'.

(4) Se hace frente a la argumentación contenida en el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 3/octubre/2014, entendiendo que la eficacia de las sentencias que anularon los planes de urbanismo, en tanto en los correspondientes procedimientos fue parte el Ayuntamiento, ' se extendió aquellos actos dictados a posteriori por la Corporación Municipal'.

(4, bis) Falta de consistencia de la solución que pasa por la aplicación de las Normas Sustantivas de Ordenación en tanto que ellas siguen calificando la finca enajenada como ' bien de dominio y servicio público'.

(5) Efectos de la declaración sobre incumplimiento contractual.

La Juez a quo rechazó toda esa argumentación, razonando que ' al margen de lo extraordinariamente difícil que resulta creer que una empresa promotora y constructora como la actora que accede a licitación pública de una parcela propiedad del ayuntamiento para la promoción de viviendas con un coste tan elevado no se cerciore de la situación urbanística que la califica y la situación del PGMOU en ese momento, lo cierto es que la posible inobservancia de los deberes de información que la demandante atribuye a la entidad pública demandada en fase precontractual, no pueden dar lugar al ejercicio de esta acción resolutoria y resarcitorias por incumplimiento, aunque sí podría haber propiciado un error en el consentimiento prestado y con ello una acción de nulidad contractual, que en este caso no se ha ejercitado'.

Así las cosas, la efectividad resolutoria de los aparentes incumplimientos queda inmediatemente desactivada. Ya porque la sentencia apelada sea lo suficientemente explícita para hacerlo, como ocurre en el caso de la defectuosa información precontractual, en la medida en que ella se explica de forma detallada que tanto el art. 140 de la Ley 33/2003, como el art. 16 de la Ley andaluza 7/1999 (o el art. 35 de su Reglamento), se refieren a concretos litigios que afecten al bien a enajenar. Diferentes y distantes entonces de aquellos otros procedimientos, como el de autos, que versen sobre la impugnación de instrumentos de planeamiento, amén de que su presunta vulneración en ningún caso puede generar la resolución de un aún nonato contrato de compraventa. Pero es que incluso el propio recurso sirve también para desvirtuar algunos de los iniciales incumplimientos. Sorprende después de aquella afirmación que en apartado 3.1 del escrito de interposición se diga lo siguiente: 'El incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de 24/04/2006 no se fundamenta tal como se pone de manifiesto erróneamente en la sentencia apelada en la ocultación por parte del Ayuntamiento de la impugnación del PGOU de Chiclana a la fecha en que se otorgó la escritura pública de compraventa y que afectaba al solar trasmitido, ni en ningún eventual incremento de coste producido por la necesidad de ejecutar obras adicionales a consecuencia de servidumbres afloradas en el solar trasmitido y que no habían sido identificadas ni en el pliego de condiciones, ni ulteriormente en la escritura pública de compraventa'.

Lo que ocurre es que la representación letrada de Urbe 2000, como se verá, alterá sustancialmente sus alegaciones ante la inanidad de alguna de sus posiciones iniciales y pasa a situar los incumplimientos en circunstancias diferentes a las ya alegadas como tales. Y así, tras admitir que ' la actora no fundamenta la acción de resolución de contrato en un eventual vicio en el consentimiento', y que, como se ha visto, tampoco objeta la falta de información o la presencia de cargas no aparentes, manifiesta que en realidad 'Urbe 2000 interpuso contra el Ayuntamiento de Chiclana de La Frontera acción de resolución de contrato de compraventa e indemnización de daños y perjuicios basado en dos motivos: 1º.- La mora injustificada el cumplimiento del contrato por parte del Ayuntamiento; 2º.- La entrega finalmente de una parcela de condiciones urbanísticas distintas a las descritas en el pliego de condiciones y ulterior escritura pública de compraventa, frustrando por consiguiente y de forma evidente las legítimas expectativas de la compradora'.

Sobre ambas cuestiones nos habremos de pronunciar, no sin antes valorar la bondad del motivo que se introduce en el apartado 1º del recurso, de carácter procesal, y que tiene que ver con la eventual nulidad de actuaciones que derivaría de la extemporánea contestación de la demanda por parte de la representación del Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera.

SEGUNDO.- La apreciación de una causa de fuerza mayor en el cómputo del plazo para presentar su contestación por el Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera.El problema que se plantea en el primer motivo de apelación de la entidad apelante (bajo el omnicomprensivo título, ' Nulidad de actuaciones por infracción de lo dispuesto en los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil , artículos 227.1 y 247.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , artículo 404.1 en relación con el 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , artículo 132.1 relación a los artículos 134.1 y 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 38 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial ') se reduce a estimar adecuadamente aplicada, o no, la regla contenida en el art. 134.2 de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil, a cuyo tenor: ' podrán (...) interrumpirse los plazos y demorarse los términos en caso de fuerza mayor que impida cumplirlos, reanudándose su cómputo en el momento en que hubiera cesado la causa determinante de la interrupción o demora', aun a pesar que la regla general es la contraria, esto es, que 'los plazos establecidos en esta Ley son improrrogables' (art. 134.1), de tal forma que 'transcurrido el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate' (art. 136).

Una vez cumplimentado todo el trámite contradictorio habido con posterioridad, incluido el presente recurso, debe entenderse subsanada la indudable y grave irregularidad procesal que supuso en su día tramitar el recurso de reposición interpuesto por la corporación demandada contra la diligencia de ordenación de 17/junio/2015 sin el preceptivo traslado (previsto en el art. 453.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) a la entidad actora. Y siendo ello así, la irregularidad que, a los efectos del art. 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, legitima la petición de nulidad cursada por la apelante se refiere a la presentación de la contestación a la demandada por el Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera fuera del plazo establecido al efecto en el art. 404.1 de la Ley. No en balde el emplazamiento data del día 12/mayo/2015 y la contestación se presenta el día 8/julio/2015, cuando tal oportunidad habría que tenerla por naturalmente precluida el día 9/junio/2015.

Más en concreto, el debate que trae consigo el motivo que nos ocupa es el de considerar si las cosas fueron como han quedado sintéticamente ya relatadas (en cuyo caso, tendría fundamento la petición contenida en el Suplico del escrito de interposición de recurso en orden a que ' se decrete la nulidad de actuaciones y ordene retrotraer las actuaciones para la continuación del procedimiento judicial (...) previa declaración de la preclusión del plazo a la demandada para contestar a la demanda') o si, por el contrario, la enfermedad de la Letrado Sra. Fernández de la Puente Millán justificaba la aplicación de la norma contenida en el referido art. 134.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Recordemos que, una vez emplazado el Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera y en curso el plazo para contestar, mediante decreto del Alcalde de dicha corporación de fecha 19/mayo/2015 se resolvió ' comparecer en tiempo y forma en el procedimiento de referencia y confiar la defensa jurídica a la letrada de EMSISA, Empresa Municipal S.A., doña Ana María Fernández de la Puente Millán'. La designación había recaído en una letrada municipal que estaba en aquellos momento de baja médica; consta en autos un parte médico de baja de fecha 20/abril/2015 en el que se le daba una baja por padecer un 'trastornoadaptativo agudo con componente ansioso depresivo de carácter moderado (...) motivado por padecimiento de su marido', dolencia que 'le impide totalmente el ejercicio de su profesión'.

Es por todo ello, que la Pdora. Sra. Marquina Romero en en nombre y representación del Ayuntamiento demandada presentó escrito en fecha 25/mayo/2015, de nuevo dentro del plazo para contestar, poniendo de manifiesto las anteriores circunstancias e instando 'la suspensión del plazo de la demanda hasta el completo restablecimiento de la letrada'. La respuesta inicial del Juzgado fue negativa, a través de la citada diligencia de ordenación de 17/junio/2015, que no solo se dicta sin la receptiva audiencia de la contraparte, sino que se adopta cuando ya había expirado el plazo para contestar. A pesar de ello, el recurso de reposición que interpone el Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera el día 29/junio/2015 (ya con la firma de la Letrado Sra. Fernández de la Puente Millán) termina por ser estimado mediante decreto de 8/octubre/2015, bajo criterio que luego es reiterado tanto por la Letrado de la Administración de Justicia en decreto de 9/mayo72016 como por la propia Juez a quo en su auto de 4/julio/2018.

Pues bien, de haber todo ello sucedido una vez personado el Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera bajo la asistencia de la Letrado en cuestión, no parece que quepa duda que si no las actuaciones, sí los actos y concretos trámites judiciales que componen el procedimiento sí eran susceptibles de suspensión y/o aplazamiento por la enfermedad de uno de los abogado de las partes, como así se sigue de lo establecido en los arts. 183.1, 188.1.5º y 193.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Lo que aquí plantea la representación letrada de Urbe 2000, quizás con una inusitada virulencia argumentativa es que, al no haberse contestado aún la demanda, bien pudo el Ayuntamiento encomendar su defensa a otro Letrado (cita incluso otros procedimientos en que así lo hizo) que no estuviera impedido en aquellos momentos, puesto que hacerlo así lo que sugiere es un irregular intento de ampliar el plazo de contestación en aparente contravención con las normas de la buena fe procesal.

Comencemos indicando que no es cierto que fuera la propia Letrado quien instara la aplicación de la norma incluida en el art. 134.2, como así se sugiere en el recurso; ya se ha dicho que el escrito de 25/mayo/2015 lo firma exclusivamente la Procuradora, haciendo uso de la excepción prevista en el art. 31.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A esas altura debía continuar su baja, que fue pronosticada en el parte de 20/abril/2015 para dos meses, de suerte que, pasado dicho plazo, parece que la tan citado letrada ya estaba incorporada al trabajo y es entonces cuando pudo suscribir el recurso contra la diligencia de ordenación de 17/junio/2015 y la contestación a la demanda el día 8/julio/2015.

Pues bien, bajo el criterio favorable a garantizar, como no podía ser menos, la efectiva actuación del abogado de su elección a las partes en juicio (de absoluta obviedad, constante procedimiento, como antes se expuso), hay que reconocer sin aparente duda el derecho que también asistía al Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera tras ser demandado para encomendar su defensa a la profesional que tuviera por conveniente, sin que sea irrazonable, extravagante o abusivo que acuda a una abogado que prestaba sus servicios en una empresa pública municipal y que podía estar habituada al manejo de los peculiares intereses de aquella corporación y/o al tanto de las vicisitudes del pleito en cuestión, que, recordémoslo, traía causa de un contrato de compraventa del año 2006 y que desde entonces había provocado múltiples sucesos e intervenciones de la administración municipal.

Por derivación del contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 Constitución Española), la Ley Orgánica del Poder Judicial en su art. 545.1 reconoce y garantiza el derecho a la libre elección de abogado, cualquiera que se el trámite procesal del que se trate con las obvias limitaciones que derivan del respeto a las leyes: 'Salvo que la ley disponga otra cosa, las partes podrán designar libremente a sus representantes y defensores entre los Procuradores y Abogados que reúnan los requisitos exigidos por las leyes'.

Conjugando los anteriores preceptos con los principios, siempre favorables al ejercicio de los derechos, que inspiran nuestro Ordenamiento, se ha de concluir en la correcta apreciación de un supuesto de fuerza mayor de los previstos en el art. 134.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que justificaba la suspensión del plazo (de no excesiva dilación) para la presentación de su contestación por parte del Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera.

TERCERO.- El retraso en la actuación del Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera como causa motivadora de la resolución contractual.Retomando el hilo de la cuestión de fondo que se ventila en el presente recurso, hemos de volver a las causas que daban vitalidad a su acción resolutoria y entre ellas a ' la mora injustificada en el cumplimiento del contrato por parte del Ayuntamiento'. El motivo tercero del recurso, que abarca o más bien amalgama todos los problemas de fondo (en su sentido propio, esto es, como'mezclar personas o cosas de distinto origen o naturaleza y algunas veces contrarias'), trata de comprender y explicar en su seno todas las razones que deben dar lugar a las pretensiones de Urbe 2000, y ello, según su título, porque: 'La sentencia de 24 de septiembre de 2018 no se ajusta derecho; Infracción de los artículos 1.124 ; 1.256 ; 1281 y 1282 del Código Civil , y artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; Error en la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora; Conclusiones contrarias a la racionalidad que conculcan los más elementales criterios de la lógica; Indefensión'.

Tan ambicioso título no se ve luego acompañado de alegaciones que lo pongan en valor. Y es que en punto al problema de la mora, los eventuales retrasos se concretan (apartado 3.1) en la demora imputable al Ayuntamiento en la ejecución de la nueva nave de dependencias municipales, en la aparición de servidumbres en la parcela enajenada y en el retraso de más de seis años en la concesión de la licencia municipal de obras.

A) Sin perjuicio de volver sobre cada uno de esos problemas, surge inicialmente un gravísimo inconveniente procesal que impide la toma en consideración de los anteriores hechos para construir una eventual causa de resolución. Esta vendría supuestamente dada por haber un retraso esencial en el cumplimiento de sus obligaciones por parte del Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera. Y resulta que la en la descripción detallada de la acción ejercitada por Urbe 2000 que se contiene en el Fundamento de Derecho 1º de esta sentencia, quedaron bien reflejados y resumidos los incumplimientos que en la demanda y durante la 1ª Instancia fueron imputados a la vendedora: ' La entidad demandada ha obrado de mala fe y ha incumplido sus obligaciones pues ni ha entregado el bien con las características a las que se obligó, ni ha puesto en conocimiento de la parte vendedora la existencia de los litigios existentesy que afectaban de manera determinante al objeto de la compraventa, ni finalmente ha trasmitido la finca tal como se obligó, libre de cargas y gravámenes'. También se desarrollaron los incumplimientos que se atribuían a la parte vendedora en el apartado V de los Fundamentos de Derecho de la demanda, y de todo ello es fácil e inevitable concluir que en ningún momento se citó como causa resolutoria el novedoso retraso del Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera en el cumplimiento de las obligaciones que habría adquirido para con Urbe 2000.

Y siendo lo anterior de una claridad meridiana, su representación articula ahora su recurso apartándose de los argumentos que le sirvieron para fundamentar su demanda en la anterior instancia procesal. Lo que ocurre es que tal modo de proceder no es lícito al estar vedado por el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Efectivamente, a través del recurso de apelación se persigue, ' con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia', que se revoque una resolución perjudicial para el apelante 'mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquél tribunal', según dispone literalmente el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ello quiere decir que a la parte apelante le está vedada la posibilidad de introducir hechos nuevos o razones diversas a las ya alegadas en la instancia.

Es por ello que algunas de sus alegaciones no pueden ser ni tan siquiera tomadas en consideración. Como queda dicho, en nuestro sistema procesal esta rigurosamente vedada la introducción de pretensiones nuevas en la segunda instancia, por la evidente indefensión que sufriría la parte contraria al no poder rebatirlas ni articular prueba al respecto, de ahí que todos las razones que fundamentaran las pretensiones de la entidad actora debieron ser articuladas precisamente en aquella fase procesal y en los momentos oportunos para ello, debiendo estarse por ello a la reiteradísima doctrina jurisprudencial establecida por nuestro Tribunal Supremo, en el sentido de señalar, por ejemplo en la sentencia de 21/abril/92, que en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los limites del recurso de apelación, de forma que en él 'no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas , las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación [en la regulación actual de la apelación en el escrito de formalización], al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'.

B) Hablando a partir de ahora en términos de meras hipótesis, por cuanto la razón anterior excluiría per seel título alegado para fundamentar la acción resolutoria, convendrá no obstante referirnos a la inexistencia de un término esencial.

En relación a la relevancia del plazo, resulta ilustrativa la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 4/junio/2007 que desarrolla con amplitud la materia que nos ocupa (aunque referida en ocasiones a la resolución): ' Es cierto que en nuestro Derecho no hay norma que imponga, ni hasta ahora una doctrina jurisprudencial que establezca, la necesidad de constituir en mora al deudor para resolver, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho francés, de acuerdo con el artículo 1146 Code Civil, y en consecuencia no puede objetarse el ejercicio de la acción de resolución por esta razón. Pero no es menos cierto que el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación (término esencial, supuestos del art. 1100, II 2º), como ya observaba la jurisprudencia de mitad del siglo pasado, cuando señalaba ( Sentencias de 5 de enero de 1935 , 28 de enero de 1944 , 12 de abril de 1945 , etc.), como ha puesto de relieve la doctrina, que el mero retraso 'no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución'. Esta posición se ha mantenido posteriormente, en Sentencias como las de 5 de julio de 1971 , 9 de junio de 1986 , 18 de mayo de 1988 , 22 de mayo de 1991 , 18 de noviembre de 1993 y se sostiene aún (Sentencia de 20 de septiembre de 2000 , etc.). La situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 , 1096 , 1182, etc., del Código civil , pero no necesariamente a la resolución, cuyo carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, ha sido puesto de relieve por Sentencias como las de 8 de julio de 1954 , 25 de noviembre de 1983 , 22 de marzo de 1993 o 18 de noviembre de 1994 . De ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además haya cumplido quien promueve la resolución, las obligaciones que le correspondieran de una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un 'interés jurídicamente atendible', tópico mediante el cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio'.

No consta en autos sin embargo, el incumplimiento de plazo alguno. Ni legal, ni contractual. De lo que sí hay rastro en autos es de la estimación defectuosa de la entidad promotora actora de la viabilidad del negocio que emprendió en el ya lejano año 2005. No hará falta indicar en en aquella época, y hasta el desencadenamiento de la crisis inmobiliaria y luego general a partir de los años 2007- 2008, las perspectivas de crecimiento del negocio inmobiliario eran muy favorables. Y seguramente es ello lo que lleva a la entidad actora a acometer una promoción de cuenta envergadura que implicaba construir en torno a 100 viviendas sobre una superficie de 4.358,18 metros cuadrados. Interesa destacar que los técnicos municipales fijaron un tipo inicial en el proceso de licitación de 5.565.148,88 euros, y que los responsables de Urbe 2000 consiguieron la adjudicación por un precio que casi doblaba el de partida (10.390.065 euros) y que reflejaba a las claras las optimistas previsiones de ganancias que por entonces se tenían.

Poco importaban entonces los plazos mencionados, cuando el mercado parecía capaz de adquirir todo lo que se construía, incluso antes de empezarse a hacerlo. Insistimos por tanto en que una vez otorgada la escritura pública de compraventa en el año 2006 e iniciado el trámite de concesión de la LOM en fecha 19/septiembre/2006, no parece que hubiera plazos perentorios a los que hacer frente por parte del Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera.

Lo realmente ocurrido tiene otra explicación. En absoluto cabe atribuir el fracaso de la iniciativa empresarial de Urbe 2000 y su consiguiente pérdida patrimonial a los supuestos retrasos acumulados de la administración municipal (que, además, como se verá no son tales), sino a su propia gestión y sobre todo a la cambiante situación económica provocada por la crisis que aparece justo durante el proceso de ejecución del proyecto.

Es llamativo que, pese a los, insistimos, aparentes retrasos, Urbe 2000 no denuncie la situación; de hecho, abiertamente no lo ha hecho hasta formular el presente recurso de apelación en el año 2018. Mientras tanto, y ya después del inicio de la crisis (y de darse los supuestos incumplimientos) ha seguido pagando las cantidades comprometidas, así en febrero del año 2010 (698.691,58 euros) o en febrero de 2011 (100.000 euros), o solicitando aplazamientos del pago de las sumas a las que debía de hacer frente, como sucedió en enero de 2011 o en febrero de 2012. Es en esos escritos, a los que se hace expresa referencia en el Hecho 4º del escrito de contestación, en los que aparece la verdadera razón de lo que estaba sucediendo: en el primero, más explícitamente, se solicitan aplazamientos y fraccionamientos con amparo en 'la imposibilidad de venta de las viviendas y a las circunstancias actuales del sector de la construcción', y en el segundo, 'como consecuencia de la situación económica, la duración del plan general y la consecuente dificultad adquisición de financiación bancaria' solicitan igualmente un aplazamiento, eso sí sin acompañar petición resolutoria alguna.

C) De cuanto se lleva dicho ha de concluirse en la inanidad de la alegación relativa a los inexistentes retrasos de la entidad vendedora. Comprobemos no obstante que esos retrasos no eran en realidad tales, ni son imputables al Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera.

No se entiende en qué forma pudo provocar un retraso en la ejecución del proyecto empresarial de Urbe 2000 las supuestas demora en la ejecución de la nave municipal alternativa o por la aparición de servidumbres en el inmueble objeto de la venta. Es claro que en ambos casos no hubo perjuicio patrimonial alguno para la entidad recurrente. En el primer caso porque el coste de construcción de la nave en el Polígono Industrial de Pelagatos estaba previsto en el contrato de compraventa (donde se atribuyó, pendiente de liquidación, el valor de 3.117.019,50 euros), siendo así que, finalizada la obra en septiembre de 2007 y entregada al Ayuntamiento en el mes siguiente, 23/octubre/2007, la liquidación final de 23/diciembre/2009 implicó un saldo de 1.893.691,58 euros en el que ambas partes aparentemente estuvieron de acuerdo y que Urbe 2000 pago, al menos parcialmente, en la forma antes indicada. En el segundo, el el coste de adaptación del inmueble vendido a las servidumbres no aparentes que se descubrieron fueron a cargo del Ayuntamiento y quedaron también comprendidas en la citada liquidación final.

Con todo, lo importante será advertir que no consta en autos que ya la ejecución de la nave comprometida en el contrato de compraventa, ya el arreglo derivados de servidumbres ignoradas en la parcela objeto de la venta, implicaran un retraso sustancial del proyecto ideado por la actora. La razón fundamental es que mientras ello sucedía (siempre antes de 2009), Urbe 2000 no tenía licencia de obras y era imposible que iniciara la construcción de las viviendas comprendidas en su promoción.

Y cuando centramos nuestra atención en la LOM, el escenario no puede ser más clarificador. La licencia en cuestión (nº 558/2006) se comienza a tramitar en septiembre del año 2006 y es finalmente concedida el día 3/octubre/2011, es decir, casi dos años después de que se resolvieran los problemas que se citan como motivadores del retraso imputable al Ayuntamiento. Pues bien, en la licencia aportada con la contestación a la demanda como documento nº 2 aparecen en sus 'Antecedentes', los cuarenta y cinco trámites llevados a efecto desde la solicitud tras su concesión final, muchos de ellos provocados por los cambios de criterio de la empresa promotora, de manera que se fueron acumulando tiempos que no siempre serían imputables al retraso municipal sino a los intentos de la solicitante de adaptarse a las cambiantes variables que presentaron los mercados en aquella época.

Lo cierto y seguro es que Urbe 2000 disponía de la parcela litigiosa desde el día 16/abril/2008, que liquidó finalmente las cuentas con el Ayuntamiento el día 23/diciembre/2009 y que finalmente obtuvo la LOM, a la que luego renunció, el día 3/octubre/2011, y queda por explicar (fuera de las muy generales e interesadas manifestaciones de sus gestores) en qué forma todo ese proceso perjudicó a su iniciativa empresarial.

CUARTO.- De los tres incumplimientos iniciales en que fundamentaba la representación letrada de la entidad actora su acción ('ni ha entregado el bien con las características a las que se obligó, ni ha puesto en conocimiento de la parte vendedora la existencia de los litigios existentes , ni finalmente ha trasmitido la finca tal como se obligó, libre de cargas y gravámenes'), resta por ocuparnos del primero, también mencionado en el escrito de interposición del recurso: ' La entrega finalmente de una parcela de condiciones urbanísticas distintas a las descritas en el pliego de condiciones y ulterior escritura pública de compraventa, frustrando por consiguiente y de forma evidente las legítimas expectativas de la compradora'.

Sin desdeñar los problemas que han atravesado los diferentes instrumentos de planeamiento de los que ha dispuesto el municipio de Chiclana de la Frontera, esto es, del PGOU de 2003, del posterior Texto refundido de 2005 o del nuevo plan de 2007, no parece que el Ayuntamiento vendiera a Urbe 2000 un solar que no fuera apto para desarrollar el proyecto empresarial que esta pretendía poner en marcha.

Ya se ha dicho que Urbe 2000 debía ser perfecta conocedora como operadora en el mercado inmobiliario de los problemas antes mencionados. Lo explica bien la sentencia recurrida cuando alude a ' lo extraordinariamente difícil que resulta creer que una empresa promotora y constructora como la actora que accede a licitación pública de una parcela propiedad del Ayuntamiento para la promoción de viviendas con un coste tan elevado no se cerciore de la situación urbanística que la califica y la situación del PGMOU en ese momento'. Ello debe ser necesariamente así y a nuestro juicio no admite duda alguna por la simple aplicación de elementales reglas de la experiencia común.

Lo importante será advertir como los sucesivos pronunciamientos contrarios a la planificación urbanística municipal del Tribunal de Justicia de Andalucía ( sentencias de 21/marzo/2006, 16/octubre/2007 y 13/enero/2009) y del Tribunal Supremo (sentencia de 22/julio/2011) no tuvieron la incidencia pretendida en la posición de Urbe 2000. Y la mejor prueba de ello es que el Ayuntamiento, tal y como se ha dicho, concedió finalmente la licencia de obras a a la entidad actora en noviembre de 2011. Se ha explicado en autos, y obra en ellos su texto, que ante la insuficiencia de las renacidas Normas Subsidiarias de 1987, se aprueban el día 18/junio/2013 las Normas Sustantivas de Ordenación, en cuyo apartado 5.1.1 se recoge, entre otras, la peculiar situación en la que se encontraba la licencia ya otorgada a Urbe 2000 sobre la finca litigiosa y de la dota de renovada validez y eficacia.

Así lo explica el Informe del Servicio de Organos Urbanísticos y Seguimiento Normativo de la Dirección General de Urbanismo de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, evacuado con ocasión del procedimiento ordinario nº 254/2012 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cádiz, justamente relativo a la impugnación por la actora de la liquidación del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras, girado por el Ayuntamiento de Chiclana como consecuencia del otorgamiento de la licencia mencionada. Tras relatar las vicisitudes judiciales del PGOU de Chiclana de la Frontera, afirma que ' la nulidad del plan general determinó la vuelta a la vida jurídica de las normas subsidiarias de planeamiento municipal, aprobada por la Comisión Provincial de urbanismo el 18 de septiembre de 1987', siendo así que el Ayuntamiento adopta la iniciativa de suspender su vigencia y sustituirlas por unas Normas Sustantivas de Ordenación de conformidad con el art. 35 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, que fueron aprobadas por Orden de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de fecha 18/junio/2012. Y concluye que ' las determinaciones vigentes para la parcela en cuestión son las establecidas en las Normas Sustantivas de Ordenación aplicables de forma transitoria en sustitución de las suspendidas, que remite la recogidas en la licencia de obras 558/06 de fecha 3 de octubre de 2011'.

Y en concreto, ya en referencia a la promoción en litigio, admite que ' se concedió licencia de obras de edificación bajo número 558/06, en el marco del Plan anulado', de tal forma que 'estando, por tanto inmersos en una operación sistemática de transformación urbanística, queda desamparada como consecuencia de la reminiscencia de las NNSS, la construcción del edificio para viviendas y locales comerciales en una parcela de equipamiento, rompiéndose la seguridad jurídica necesaria para proseguir y rematar la inversión'. Ahora bien, las mencionadas Normas Sustantivas también recogen la previsión según la cual 'las condiciones de desarrollo de los suelos urbanos consolidados que han sido transformados y urbanizados, en ejecución del correspondiente instrumento urbanístico y de conformidad con sus determinaciones, serán las contenidas en los mismos, siendo estos expresamente asumidos, a todos los efectos por la presente normativa sustantiva como normativa particular (...) Incluso en el supuesto de que se trate de suelos que no hayan sido desarrollos de las NNSS respecto de los cuales se incorpora relación de fichas en Anexo identificado como nº 1'. Y en el Anexo nº 1 'se recoge, para la SUCE-31 Nave de Obras, que las determinaciones aplicables así como las condiciones de edificación y uso, son las contenidas en la licencia de obras número 558/06 de fecha 03/10/11'.

Llegamos entonces a la conclusión de que la actora estaba en disposición legal de acometer la obra proyectada y que fueron razones de conveniencia u oportunidad empresarial las que motivaron el decaimiento de su interés y la aparición de una voluntad contraria encaminada a deshacer la inicial inversión y consiguientemente a tratar de resolver las obligaciones asumidas y en buena parte ya ejecutadas. Buenas prueba de ello es que cuando impugna la liquidación del mencionado ICIO ante la jurisdicción contencioso-administrativa, tanto el Juzgado de Cádiz como la Sala del TSJA ponen de manifiesto que en el trámite administrativo nunca se cuestionó la licitud de la licencia, siendo solo entonces (un en el año 2012) cuando se comenzaba a hacerlo.

QUINTO.- Costas. En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada, se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal, justifiquen la adopción de otra decisión. No cabe por tanto admitir el motivo de impugnación nº 5, enderezado a cuestionar este particular.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que desestimandoel recurso de apelación sostenido en esta instancia por la entidad URBE 2000, GRUPO INMOBILIARIO ANDALUZ S.A.contra la sentencia de fecha 27/septiembre/2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Chiclana de la Frontera en la causa ya citada, confirmamosla misma en su integridad.

SEGUNDO.- Condenamos a la entidad apelante al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

TERCERO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir y procédase a dar al mismo el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.