Sentencia CIVIL Nº 393/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 951/2018 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Secció núm. 01 Civil de l'Audiència Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

Plaça Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona

17001 Girona

Tel. 972942368

Fax: 972942373

A/e: upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat

NIG 1707942120178130082

Recurs d'apel lació 951/2018 1

Matèria: Apel lació civil

Òrgan d'origen: Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Girona

Procediment d'origen: Procediment ordinari (Contractació - art. 249.1.5) 1609/2017

Part recurrent / Sol licitant: Natividad , Arcadio

Procurador/a: Javier Fraile Mena, Javier Fraile Mena

Advocat/ada: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

Part contra la qual s'interposa el recurs: UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO

Procurador/a: Javier Segura Zariquiey

Advocat/ada: Elena Valero Galaz

SENTÈNCIA NÚM. 393/2019

Magistrats:

Fernando Ferrero Hidalgo

Carles Cruz Moratones

Nuria Lefort Ruiz de Aguiar

Girona, 23 de maig de 2019

Antecedentes

PRIMER.El 24 de setembre de 2018 es van rebre les actuacions de Procediment ordinari (Contractació - art. 249.1.5) 1609/2017, procedents del Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Girona, a fi de resoldre el recurs d'apel lació interposat pel procurador Javier Fraile Mena, en representació de Natividad , i Arcadio , contra la Sentència de 12 de juny de 2018 , en què consta com a part apel lada el procurador Javier Segura Zariquiey, en representació de UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO.

SEGON.El contingut de la decisió de la Sentència objecte de recurs és el següent:

'FALLO

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Natividad y Arcadio contra UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERA DE CRÉDITO, y:

A) DECLARO la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de gastos a cargo del prestatario contenida en la escritura de préstamo hipotecario y su correspondiente eliminación (salvo las referencias a los gastos y/o primas del seguro para la conservación de la finca, hogar o incendio);

B) CONDENO a la entidad financiera demandada a satisfacer el importe de 843,79 €, más los intereses legales de dicha cantidad desde las respectivas fechas de pago de cada uno de los importes objeto de condena.

ACUERDO el sobreseimiento del procedimiento respecto a la pretensión del impuesto de AJD y la de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, y la actora podrá promover nuevo juicio sobre el mismo objeto.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes. Cada una pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

TERCER.El recurs es va admetre i es va tramitar de conformitat amb la normativa processal per a aquest tipus de recursos. Es va assenyalar la data per dur a terme la deliberació, votació i decisió, que han tingut lloc el 21/05/2019.

QUART.En la tramitació d'aquest procediment s'han observat les normes processals essencials aplicables al cas.

Es va designar com a ponent elmagistrat Carles Cruz Moratones.

Fundamentos

Primer.Acceptem els de la Sentència contra la qual s'apel la.

Segon.En el present procediment, la part demandant reclama la declaració abusividad de la clàusula de venciment anticipat i la clàusula cinquena (clàusula de despeses) del contracte de préstec amb garantia hipotecària amb l'entitat demandada en el dia 28.10.10 amb la conseqüència de la devolució de totes les sumes lliurades en compliment de la dita clàusula de despeses i els interessos legals des de cada pagament, més les costes.

La sentència d'instància estima parcialment la demanda sense imposició de les costes i contra la mateixa decisió s'alça la part demandant.

Aquesta es centra en reclamar el pagament de les costes de la instància a càrrec de la demandada, encara que es confirmi l'estimació parcial de la demanda.

Tercer.Costes de la instància

Malgrat l'estimació només parcial de la demanda interposada , el criteri de la Sala és el de manteniment de la imposició a la part prestamista, En la condemna en costes de la instància en casos de consumidor apliquem el criteri sostingut pel Ple del Tribunal Suprem en la recent sentència de 4.7.17 (419/2017 ) i reiterat en l'Aute de 14.9.17. L'esmentada sentència de Ple diu el següent sobre el tema que ara ens ocupa:

"QUINTO.- Decisión de la sala. Interpretación de los arts. 394 y 398 LEC conforme al principio general del vencimiento en relación con los principios de no vinculación y efectividad. Imposición de las costas al demandado.

Esta sala, al estimar después de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 recursos de casación similares al presente, ya se ha pronunciado sobre las costas de las instancias, y lo ha hecho imponiéndoselas a la parte demandada, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la LEC , para las costas de segunda instancia, y conforme al art. 394.1 LEC para las de primera instancia, si bien en el

caso de estas últimas la condena resultaba de la confirmación de la sentencia de primera instancia no impugnada especialmente sobre este punto en apelación ( sentencias 247/2017 , 248/2017 , 249/2017, las tres de 20 de abril , 314/2017, de 18 de mayo , y 357/2017, de 6 de junio , entre otras).

No obstante, en ninguno de esos casos la parte recurrida en casación había planteado con una mínima claridad que su petición de no imposición de costas se refiriera a las de las instancias, que serían las problemáticas puesto que ninguna duda cabe de que la estimación del recurso de casación comporta,según el art. 398.2 LEC , que no se condene a ninguna de las partes litigantes en las costas del propio recurso de casación.

En el presente caso, en cambio, la parte recurrida, demandada y apelante en las instancias, sí ha planteado la cuestión con claridad, proponiendo que, en lugar de la regla general del vencimiento ( art. 394.1, párrafo primero, LEC , aplicable a las costas de primera instancia y también, por remisión del art. 398.1 LEC , a las de segunda instancia), se aplique la salvedad contenida en el mismo párrafo delapdo. 1 del art. 394 en relación con el segundo párrafo del mismo apartado; es decir, que no se le impongan las costas de las instancias por presentar el caso, desde que contestó a la demanda hasta la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo.

La tesis del banco demandado no carece de fundamento porque, ciertamente, el acuerdo de esta sala de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas. Este carácter sobrevenido se valoró, incluso, en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero , que fue la primera por la que ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, para no imponer las costas del recurso de casación, pese a su desestimación, al banco recurrente.

Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son,primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).

A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión,conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentenciade un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub).

El principio de efectividad, así entendido, ya ha sido tomado en consideración por esta sala al resolver asuntos sobre cláusulas suelo después de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. Así, el auto de 4 de abril de 2017 (asunto 7/2017) lo valora para inadmitir a trámite una demanda de revisión de una sentencia firme que, ajustándose a la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, había limitado en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo, razonando esta sala que lo pretendido en la demanda era proyectar la jurisprudencia del TJUE no sobre un asunto todavía pendiente de sentencia firme sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y la sentencia de esta sala 314/2017, de 18 de mayo , también lo toma en consideración, pero esta vez en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casación interpuesto por el demandante, de modo que aún no había recaído sentencia firme, y el banco demandado-recurrido pretendía que, pese a lo ya resuelto por el TJUE, la primera sentencia de esta sala sobre cláusulas suelo, es decir, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a la limitación temporal de los efectos restitutorios.

....................

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Uniónes que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado.Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:

1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dichoprincipio en perjuicio del consumidor.

2.ª)Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciríaun efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuandotodavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado. "

Aplicada aquesta doctrina al cas present no pot restar cap mena de dubte que cal imposar les costes de la instància al banc demandat el qual va imposar una clàusula general de despeses totes a càrrec del seu client sense cap mena d'excepció i va oposar-se a les sumes referides en la demanda i a la imposició de les costes. Per aquesta raó, ara un cop coneguda la doctrina jurisprudencial dictada per la Sala Primera en Ple, cal aplicar el dit criteri i mantenir les costes de la instància a la part demandada per les raons ja expressades del principi d'efectivitat del Dret de la Unió Europea i del principi de venciment recollit en la nostra legislació.

El motiu ha de prosperar.

Quart.Atesa l'estimació parcial del recurs no fem pronunciament sobre les costes d'aquesta alçada, en aplicació del que disposa l' article 398.2 de la LEC .

Fallo

1. ESTIMEMel recurs d'apel lació interposat per la representació processal del procurador Javier Fraile Mena, en representació de Natividad , i Arcadio .

2. REVOQUEM PARCIALMENTla Sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Girona en les actuacions de procediment ordinari núm. 1609/2017 de les quals dimana aquests Rotlleen el sentit d'imposar el pagament de les costes de la instància a la part demandada. Mantenim la resta del pronunciament.

No fem imposició de les costes d'aquesta alçada.

Contra aquesta sentència hi cap recurs de cassació per interès cassacional davant el Tribunal Suprem, en els termes indicats en l' article 476-2-3 ª i 3 de la LEC .

També hi cap recurs extraordinari per infracció processal d'acord amb l' article 469 i la Disposició Final 16 de la LEC .

Aquesta és la nostra Sentència que, jutjant de manera definitiva, pronunciem, manem i signem i que es dipositarà al Llibre de sentències d'apel lació.