Sentencia CIVIL Nº 393/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 293/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.161.00.2-2014/0002055
Recurso de Apelación 293/2019
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de Valdemoro
Autos de División Herencia 263/2014
APELANTE: Dña. María Rosario , D. Feliciano y Dña. Antonia
PROCURADOR Dña. MARIA ISABEL BERMUDEZ IGLESIAS
APELADO: D. Gabino
PROCURADOR Dña. MARIA ESMERALDA FIGUEROA LOPEZ
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto
en trámite de apelación los presentes autos civiles División Herencia 263/2014 seguidos en el Juzgado
de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Valdemoro, en los que aparece como parte apelante Dña. María
Rosario , D. Feliciano y Dña. Antonia representados por la Procuradora Dña. MARIA ISABEL BERMUDEZ
IGLESIAS y defendidos por el Letrado D. JUAN CARLOS RODRÍGUEZ SEGURA, y como parte apelada D. Gabino
, representado por la Procuradora Dña. MARIA ESMERALDA FIGUEROA LOPEZ y defendido por el Letrado D.
JOSE MANUEL CARRASCO CODES; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/07/2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Valdemoro se dictó Sentencia de fecha 30/07/2018, cuyo fallo es del tenor siguiente:' Que debo ESTIMAR y ESTIMO íntegramente la propuesta en solicitud de Inventario la propuesta en solicitud de Inventario que formula la representación procesal de D.

Gabino , contra Dª. María Rosario , Dª. Antonia y D. Feliciano y, en consecuencia: 1º- Apruebo las operaciones divisorias realizadas por el contador partidor D. Lázaro y que obran en el cuaderno particional de fecha de 30 de Enero de 2018 que ha sido ratificado a presencia judicial.

2º- Se manda protocolizar dichas operaciones divisorias, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del Art 787 de la LECivil y ss.

Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Dña. María Rosario , D. Feliciano y Dña. Antonia a los que se opuso la parte apelada D.

Gabino y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 3 de diciembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada.

El procedimiento sobre división judicial de patrimonios instado por don Gabino contra doña María Rosario , doña Antonia y don Feliciano , tenía por objeto la liquidación de la sociedad de gananciales del matrimonio formado por los padres de todos ellos, don Ricardo y doña Lina , así como la división de las respectivas herencias de éstos, fallecidos el 3 de Octubre de 1985 el primero, y el 5 de Julio de 2009, la segunda.

La sentencia dictada en la primera instancia expone que don Ricardo falleció el 3 de Octubre de 1985, y su esposa doña Lina falleció el 5 de Julio de 2009, dejando cuatro hijos, don Feliciano , doña María Rosario , doña Antonia y don Gabino . Tras describir las pretensiones de las partes, razona que don Ricardo otorgó testamento abierto el 25 de Septiembre de 1985, legando a don Gabino la legítima estricta, e instituyendo herederos universales a sus otros tres hijos. Ordena que la legítima de su hijo don Gabino sea pagada con la participación que al testador corresponda en la tierra y olivar sito en la Cañada de DIRECCION000 , pagándose en metálico la posible diferencia. En lo posible, dispone la partición de sus bienes de la forma siguiente: para su hija doña Bibiana y la casa de CALLE000 , número NUM000 , de Chinchón. Para su hija doña María Rosario la casa de CALLE000 , número NUM001 y DIRECCION001 . Para su hijo don Feliciano el garaje sito en la CALLE000 y la tierra en la Cañada de DIRECCION002 o DIRECCION003 . La diferencia posible se entenderá legado, y en su caso mejora, en favor del posible beneficiado. Los restantes bienes serán distribuidos entre sus hijos don Feliciano , doña María Rosario y doña Antonia .

Respecto del momento en que deberán valorarse los bienes del inventario, no debe atenderse al tiempo del fallecimiento del causante, sino a la fecha de la partición, según reiterada doctrina jurisprudencial.

En relación con la pretensión de don Feliciano , doña María Rosario y doña Antonia , para que se tengan en cuenta, en la formación del cuaderno particional, las mejoras efectuadas sobre determinados inmuebles inventariados, entre la fecha de fallecimiento de los causantes y la fecha de la partición, se indica que toda pretensión distinta de la desestimación de la demanda debe revestir necesariamente la forma de una reconvención, ex art. 406 L.E.c., por lo que las peticiones subsidiarias de los codemandados sobre el ámbito de la reducción o imputación, y descuento de mejoras y gastos llevados a cabo en dichas viviendas, no pueden ser tomados en consideración.

Por todo lo expuesto se aprueban las operaciones divisorias realizadas por el contador-partidor don Lázaro en el cuaderno fechado el 30 de Enero de 2018, ordenando su protocolización, con expresa condena en costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Motivos de recurso.

Interponen recurso de apelación don Feliciano , doña María Rosario y doña Antonia , alegando en primer lugar que resulta improcedente la condena en costas a dicha parte, pues concurren evidentes dudas de hecho y de derecho en la controversia, resultando de aplicación el art. 394 L.E.c. Asimismo, porque los apelantes tienen reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Asimismo, se denuncia infracción del art. 406 L.E.c. Alega el apelante que dicho precepto, relativo a la demanda reconvencional, está erróneamente aplicado en la sentencia, cuando ésta declara que los demandados debieron presentar demanda reconvencional para solicitar el cómputo o inclusión en la masa hereditaria de determinadas mejoras realizadas por ellos sobre bienes inmuebles incluidos en el inventario. Con dicho planteamiento se infringen los arts. 782 y ss. L.E.c., reguladores del procedimiento sobre división judicial de patrimonios. Añade que no se ha practicado expresamente la liquidación de la sociedad de gananciales. Que la propuesta del contador partidor infringe el testamento, en el que sólo se dejaba al actor la propiedad de una tierra y una compensación económica hasta completar la legítima. Que los ahora apelantes atendieron la liquidación tributaria de la herencia al fallecimiento de los causantes.

Respecto de la valoración de la masa patrimonial, no se reitera la pretensión de la primera instancia de evaluar los bienes de la herencia a la fecha de fallecimiento de los causantes, mostrando conformidad con su valoración al momento de la partición. Se afirma en el recurso que ' No pretendemos ya una valoración a la fecha del fallecimiento estrictamente, pues entendemos que el TS sí especifica la valoración a fecha del reparto, pero insistimos en los errores (...)' cometidos con motivo de la valoración.

Se concreta como error de valoración el cometido al tasar el bien inventariado descrito como vivienda en CALLE000 NUM000 , que en el testamento se describió como ' el garaje, sito en la CALLE000 ' . Recuerda que el perito designado en el procedimiento del JPI 6 de Valdemoro propuso la tasación de bienes referida a la fecha del proceso, en los años 2013-2014, incluyendo en la valoración las mejoras efectuadas sobre el inmueble entre la fecha de fallecimiento del causante, y la liquidación. Y considera que el perito designado en este procedimiento debió realizar la valoración, ya a fecha del fallecimiento, ya a la fecha de liquidación, pero con referencia al ' garaje' citado en el testamento, y no valorando la vivienda que posteriormente fue construida en dicho predio por el heredero don Feliciano . Es decir, debió tener en consideración las mejoras realizadas por éste, que no se deben integrar en la masa hereditaria. Por ello resulta improcedente valorar el bien adjudicado a don Feliciano , que lo fue un garaje, en un importe superior a 400.000 €. Dicho error genera el correlativo error en la totalidad de las operaciones particionales.

También son erróneas las operaciones realizadas por el contador en cuanto a compensaciones entre don Feliciano , doña Antonia y doña María Rosario , que no están reflejadas en el testamento, ni son admitidas por ellos. El contador-partidor debió limitarse a distribuir los bienes con arreglo a lo dispuesto en el testamento.

Es decir, valorar los bienes excluyendo las mejoras efectuadas por los herederos después del fallecimiento del causante, cuantificar la legítima estricta para determinar la cuarta parte correspondiente a don Gabino , asignar los bienes previstos para cada uno de los tres herederos, y determinar la cantidad en que éstos deberían compensar a su hermano don Gabino en la legítima estricta.

Se proponen las valoraciones y reparto siguiente: 1- Tierra al sitio DIRECCION001 - 5000 € 2- Tierra al sitio DIRECCION004 - 6000 € 3- Tierra al sitio Cañada de DIRECCION002 o DIRECCION003 - 6000 € 4- Tierra al sitio Cañada DIRECCION000 - 7000 € 5- Vivienda CALLE000 , NUM000 - 200.000 € aproximadamente, descontando mejoras 6- Inmueble o garaje CALLE000 , NUM000 - NUM002 - 112.500 €.

7- Vivienda CALLE000 , NUM001 - 92.379 €.

Todo lo anterior arroja un valor de la masa hereditaria común de 422.879 €, a dividir en los dos tercios de legítima y el de libre disposición, es decir, 140.959'66 € cada tercio, que dividido entre los cuatro herederos supone 35.239'915 € para cada uno de ellos. De forma que corresponden a don Gabino la tierra asignada, valorada en 7000 €, más una compensación en metálico de 28.239'915 €.



TERCERO.- Infracción del art. 406 L.E.c .

Asiste la razón a la parte apelante en que la sentencia impugnada infringe el art. 406 L.E.c., cuando declara que no cabe examinar la pretensión de don Feliciano , doña María Rosario y doña Antonia , para que se tengan en cuenta, en la formación del cuaderno particional, las mejoras efectuadas sobre determinados inmuebles inventariados, entre la fecha de fallecimiento de los causantes y la fecha de la partición, porque toda pretensión distinta de la desestimación de la demanda debe revestir necesariamente la forma de una reconvención, en aplicación de aquel precepto.

El error radica en que el art. 406 L.E.c. pertenece al trámite de los procesos declarativos, y no es de aplicación al procedimiento especial sobre división judicial de patrimonios, del Libro IV, Título II L.E.c., ni en concreto al procedimiento especial sobre división de la herencia, de su Capítulo I.

Dicho Capítulo contiene tres Secciones, que no se corresponden con trámites sucesivos, ni tampoco necesarios, de un mismo procedimiento. En concreto, la intervención del caudal hereditario, de la Sección 2ª (arts. 790 a 796), que incluye actuaciones sobre formación de inventario, sólo habrá de practicarse cuando así proceda, bien de oficio o a instancia de parte, en tanto que el procedimiento para la división de la herencia, de la Sección 1 ª ( arts. 782 a 789 ), sólo va precedido de intervención del caudal hereditario y formación de inventario en determinados supuestos, de conformidad con el art. 783.1 del mismo texto. En otro caso, la práctica del inventario corresponde al contador designado en la Junta que contempla el art. 784 L.E.c.

En el supuesto enjuiciado, pese a la oscuridad de que adolece el escrito que inicia el procedimiento, y en concreto de su fundamento sexto en relación con su segundo otrosí, en cuanto a los trámites instados por el peticionario, debe estarse a lo acordado en la parte dispositiva del auto de admisión a trámite (f. 497), que comienza por convocar Junta para la formación de inventario, con arreglo a la Sección 2ª, continuando con la designación de contador-partido y perito para la prosecución de los trámites establecidos en la Sección 1ª.

En el anterior marco procesal, los llamados al procedimiento y ahora apelantes, disponen de trámite de alegaciones en lo que tengan por conveniente en las sucesivas fases procesales de formación de inventario, designación de contador- partidor y peritos, y trámite de oposición a las operaciones divisorias del cuaderno particional, sin necesidad de plantear sus pretensiones por el cauce de una demanda reconvencional ( art.

406 L.E.c.).

Parece oportuno añadir que ese trámite de oposición a las operaciones divisorias, regulado en los apartados 3 a 5 del art. 787, distingue, a su vez, dos fases sucesivas: primero, una comparecencia para intentar conformidad respecto de las cuestiones promovidas sobre el cuaderno particional. Y, segundo, de no alcanzarse conformidad, otra fase diferenciada de la anterior, sustanciada como juicio verbal (al que no pertenece la anterior comparecencia), en el que se practicarán las pruebas propuestas en aquella primera comparecencia y se oirán las alegaciones de las partes.

Es importante destacar lo anterior, porque en el supuesto enjuiciado se celebró un acto procesal único tras la impugnación del cuaderno particional, incluyendo el intento de conformidad, trámite de alegaciones y proposición y práctica de prueba, si bien todo ello lo fue con la aquiescencia de las partes, lo que excluye cualquier alegación posterior sobre infracción procesal en esas concretas fases. Sin perjuicio de evaluar las consecuencias de la infracción procesal, sí denunciada y apreciada, del art. 406 L.E.c.



CUARTO.- Inventario y avalúo propuesto por los apelantes.

La parte apelante propone valorar los siete bienes inmuebles que integran el inventario de la siguiente forma: 1- Tierra al sitio DIRECCION001 - 5000 € 2- Tierra al sitio DIRECCION004 - 6000 € 3- Tierra al sitio Cañada de DIRECCION002 o DIRECCION003 - 6000 € 4- Tierra al sitio Cañada DIRECCION000 - 7000 € 5- Vivienda CALLE000 , NUM000 - 200.000 € aproximadamente, descontando mejoras 6- Inmueble, garaje CALLE000 , NUM000 - NUM002 - 112.500 €.

7- Vivienda CALLE000 , NUM001 - 92.379 €.

Sobre las anteriores valoraciones, alegan los apelantes que la masa hereditaria común, para ambos causantes, asciende a 422.879 €, a dividir en los dos tercios de legítima y el de libre disposición. Es decir, el tercio de legítima estricta ascendería a 140.959'66 €, a dividir entre los cuatro hijos, lo que arrojaría 35.239'915 € para cada uno de ellos.

Por lo expuesto, a tenor del recurso correspondería asignar a don Gabino , por la porción de legítima estricta que le corresponde, la tierra asignada al sitio Cañada de DIRECCION000 , valorada en 7000 €, más una compensación en metálico de 28.239'915 €.

Pues bien, no puede aceptarse dicho planteamiento por contravenir normas de diferente naturaleza: Primero, los apelantes están proponiendo la simple adición de las dos masas hereditarias correspondientes a los causantes don Ricardo y doña Lina , prescindiendo de las previas operaciones preceptivas de liquidación de la sociedad de gananciales que existió entre dichos causantes, y la asignación a doña Lina de los derechos que le correspondían en la herencia de don Ricardo . Tal error de planteamiento conduce, necesariamente y sin más, a rechazar la propuesta de división que se examina. Por el contrario, el cuaderno particional elaborado por don Lázaro practica adecuadamente la liquidación de la sociedad legal de gananciales, individualizando los bienes de carácter privativo, y partiendo por mitad la masa común, y determina los haberes que correspondían a la viuda, doña Lina , en la herencia de don Ricardo .

En segundo lugar, incumbe a doña Antonia la carga de probar las mejoras que dice haber acometido en la vivienda de CALLE000 , NUM000 , y que habrían de ser descontadas de la valoración realizada por el perito. Sin embargo, dichas mejoras no han sido admitidas de adverso, y no se ha practicado prueba documental, pericial o de otra índole acreditando su existencia y realidad. La consecuencia es que el hecho de haberse introducido mejoras permanece incierto, por falto de prueba, en perjuicio de doña Antonia .

Finalmente, los ahora apelantes no han propuesto prueba suficiente a desvirtuar las valoraciones asignadas por el perito don Felipe a los bienes inmuebles que integran la masa hereditaria, ni a demostrar la certeza de las valoraciones alternativas por ellos indicadas. Las valoraciones del perito don Florentino , interviniente en el anterior procedimiento seguido entre las partes ante el JPI número 6 de Valdemoro, además de estar referidas a fecha diferente del momento de la partición realizada, no han sido incorporadas al presente procedimiento, por no haberse solicitado la ratificación del perito, incumpliéndose los principios de inmediación y contradicción. Y no consta otro medio de prueba eficaz que desvirtúe las conclusiones de don Felipe , que en consecuencia deben aplicarse en la elaboración del cuaderno particional, con la excepción que seguidamente se examina.

Con independencia de lo anterior, solicita el apelante se excluyan del inventario las compensaciones económicas a realizar entre los tres herederos llamados a la herencia. Al respecto, el cómputo del posible exceso resultante de la atribución de bienes a los tres herederos constituye una mera constatación matemática realizada en el marco de valoración de dichas asignaciones, sin perjuicio de que los herederos, sobre la conformidad entre ellos manifestada en el recurso, materialicen o no el pago o compensación interna de dichos excesos.



QUINTO.- Inventario y avalúo de 'Finca Urbana en Chinchón, Madrid, CALLE000 NUM000 '.

Desde el inicio del procedimiento, en los sucesivos trámites de alegaciones conferidos a los ahora apelantes, se ha denunciado la incorrecta inclusión en el inventario, y el incorrecto avalúo, del bien descrito como 'Finca Urbana en Chinchón, Madrid, CALLE000 NUM000 ', que resultó adjudicado a don Feliciano .

Sobre dicha cuestión, resulta probado que existe una absoluta discrepancia entre el bien asignado en testamento a don Feliciano , descrito como 'el garaje, sito en la CALLE000 ', y el bien inmueble evaluado por el perito don Felipe en 439.582 €, descrito en el inventario como ' Vivienda unifamiliar que consta de dos edificaciones: una de una sola planta y otra de dos plantas'.

Resulta igualmente probado que la vivienda unifamiliar existente en esa parcela, es decir, en CALLE000 , NUM000 , fue construida por el propio don Feliciano . En tal sentido, declara en el acto de la comparecencia o vista de juicio verbal el contador-partidor, don Lázaro , que es consciente de que en el testamento se deja un garaje, y de que actualmente existe una casa, y conoce que dicha casa ha sido edificada por el heredero don Feliciano . Afirma que él, como contador-partidor, no puede hacer esa salvedad, y que se ha limitado a incluir las valoraciones que realiza el perito. Que en esa valoración se ha tenido en cuenta que don Feliciano ha estado disfrutando de esa ' era' o parcela, por haberla tenido a su plena disposición.

Desde lo expuesto, procede estimar el presente motivo de recurso, considerando que la cuestión litigiosa así planteada ha sido indebidamente omitida en la primera instancia, como consecuencia de la infracción del art.

406 L.E.c. E igualmente entraña un error de fondo en la confección del cuaderno-particional, por inventariar un inmueble sustancialmente diferente del que fue deferido en herencia, consistente en un garaje en la CALLE000 , NUM000 . Cuya valoración económica no se corresponde con este último. Y considerando también que el perito ha tenido en cuenta, en dicha valoración, la circunstancia de que don Feliciano hubiera estado disfrutando de esa ' era', garaje o parcela, criterio improcedente para el avalúo de los bienes integrantes de la herencia.

Por todo lo expuesto, procede modificar el cuaderno particional, en el sentido de incluir en el inventario la denominada 'Finca Urbana en Chinchón, Madrid, CALLE000 , NUM000 ' (inmueble 4º del activo, al f. 813) tal como se describe en el testamento, es decir, como 'el garaje, sito en la CALLE000 ', modificando correlativamente la valoración de dicho inmueble, y practicando los correspondientes ajustes en las adjudicaciones resultantes.



SEXTO.- Costas.

Estimando el recurso de apelación en los términos expuestos, en atención al principio del vencimiento, no procede hacer expresa condena en las costas de ambas instancias, con lo que decae el motivo de recurso relativo al pronunciamiento sobre condena en costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Rodríguez Martín en representación de doña María Rosario , doña Antonia y don Feliciano , contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Valdemoro, bajo el número 263 de 2014, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS en parte dicha resolución, declarando la procedencia de modificar el cuaderno particional de operaciones divisorias realizado por el contador-partidor don Lázaro el 30 de enero de 2018, para incluir en el inventario de bienes la denominada 'Finca Urbana en Chinchón, Madrid, CALLE000 , NUM000 ' (inmueble 4º del activo, al f. 813) tal como se describe en el testamento, es decir, como 'el garaje, sito en la CALLE000 ', modificando correlativamente la valoración de dicho inmueble, y practicando los correspondientes ajustes en las adjudicaciones resultantes, para la posterior protocolización de dichas operaciones divisorias de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del art. 787 L.E.c., sin hacer expresa condena en las costas causadas en ambas instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0293-19' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe En Madrid, a 20 de diciembre de 2019.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

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