Sentencia CIVIL Nº 393/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1362/2017 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE TORREMOLINOS.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 190/2016.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1.362//2017.
SENTENCIA N.º 393/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Doña INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DON ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En Málaga, a 7 de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario
N.º 190/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Torremolinos, sobre nulidad de condición
general de la contratación y reclamación de cantidad, seguidos a instancia de doña Evangelina , representada
en en el recurso por la Procuradora doña María Rosario Palomino Martín y defendida por el Letrado doña
Jonathan Mardo Núñez, frente a Unicaja Banco S.A.U, representada en el recurso por el Procurador don Antonio
Castillo Lorenzo y defendida por el Letrado don Rafael Medina Pinazo; pendientes ante esta Audiencia en virtud
del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Torremolinos dictó Sentencia en fecha 3 de mayo de 2017, en el Juicio Ordinario N.º 190/2016, del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por DOÑA Evangelina contra UNICAJA BANCO SAU, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula suelo definida en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, condenando a la entidad demandada a que abone al demandante la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin la referida cláusula desde su celebración; ello con expresa imposición de costas a la parte demandada ".



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la entidad demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 7 de mayo de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia que estima la demanda interpuesta en ejercicio de acción individual de nulidad de condición general de la contratación por abusividad y, declara la nulidad de la cláusula de limitación de la variación a la baja del tipo de interés (conocida como cláusula suelo) pactada en la escritura de 19 de enero del 2009, escritura pública de modificación de préstamo hipotecario, otorgada tras suscribirse en la misma fecha escritura pública de venta de vivienda y subrogación en el préstamo hipotecario de fecha 19 de marzo de 2004, estipulación tercera (de la escritura de modificación), relativa al tipo de interés variable, del tenor literal siguiente: 'En ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3.50% nominal anual', y se condena a la entidad demandada a que abone a la demandante la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia, resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin la referida cláusula desde su celebración, se alza en apelación la entidad crediticia financiera condenada, que alega en el recurso, en esencia, infracción por la Juez de Instancia de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013, en la doble vertiente del control de transparencia; y error en la valoración de la prueba por parte de la Juez a quo, respecto de la información suministrada a la demandante en cuanto a los efectos económicos de la cláusula litigiosa (superación del filtro de comprensibilidad real), y de la transparencia de la cláusula; a lo que añade que el contrato fue concertado en documento público otorgado ante Notario, que detenta la fe pública notarial, así como que debe considerarse cumplido al denominado control de inclusión de la cláusula controvertida, como se desprende de la escritura, por ser la cláusula litigiosa de redacción clara, sencilla, de fácil comprensión, y se ubica donde la lógica y la O.M de 5 de mayo de 1.994 dispone, estando destaco en negrita el tipo mínimo, por lo que se supera el control de inclusión. Respecto del filtro o control de comprensibilidad real, se alega por la entidad apelante que está igualmente cumplido, discrepando de lo que sobre tal particular se argumenta en la Sentencia recurrida, ya que, aduce, la actora conocía con facilidad y sencillez la carga económica que le suponía el contrato, y, en particular los efectos de la cláusula suelo, pues dicha cláusula, como exige la jurisprudencia, fue redactada de forma clara, sin un solo término técnico en su redacción que impidiera o dificultase su comprensión por la prestataria, añadiendo que se le explicaron, por la entidad las condiciones del préstamo, no obstante no incumbirle tal información dado tratarse de una subrogación en préstamo al promotor, así como por el propio el Notario en el momento del otorgamiento de la escritura, sin que pueda entenderse que la cláusula se incluya entre una multitud de cláusulas, que lleve a confusión y, además, sin que se trate de una cláusula enmascarada en una abrumadora cantidad de datos, ni sorpresiva, siendo totalmente clara, invocando, reiteramos, que se trataba de una subrogación en préstamo al promotor, y que en tal caso no era la demandada la obligada a informar a la demandante, citando en apoyo de ello distintas Sentencias dictadas por diferentes Audiencias Provinciales, en las que, afirma, se realiza un exhaustivo análisis del control de transparencia, siendo que sus razonamientos resultan aplicables al caso, y conforme a ello, debe entenderse que la cláusula suelo objeto de esta litis supera ambos controles de transparencia y, en consecuencia no puede considerarse abusiva, porque no puede entrarse en el examen de su abusividad al superar el doble filtro de transparencia, ni por ende, puede ser declarada nula. Como conclusión a sus alegatos de apelación afirma la entidad recurrente que se ha dado cumplimiento al control de inclusión en los términos fijados por el Tribunal Supremo, y que, igualmente se cumple el control de comprensibilidad real porque la prestataria pudo conocer y conocía, el alcance de la cláusula suelo inserta en la escritura en la medida que fue informada por la entidad, pese a no tener la entidad crediticia obligación alguna de suministrar información, y por el Notario, y para un ciudadano medio no es difícil entender la cláusula pues, por su redacción clara, basta una mera lectura de la misma para comprenderla, por lo que nos encontramos ante una cláusula totalmente transparente, que no se enmascara entre una abrumadora cantidad de datos, no se dificulta, ni se imposibilita su identificación, y no se trata de una cláusula sorpresiva, sino que es totalmente clara, lo que debe llevar, irremediablemente, a la revocación de la Sentencia de Instancia, y a la consiguiente desestimación de la demanda, con absolución de la demandada de las pretensiones en la misma deducidas, debiendo con ello, y por imperativo del artículo 394 de la L.E.C, imponerse las costas procesales a la demandante.



SEGUNDO.- Basándose la pretensión de declaración de nulidad, en la abusividad de la cláusula de limitación de la variabilidad de intereses, conocida como cláusula suelo, resulta de cita obligada como normativa aplicable, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1.993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/ CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. El artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE define las cláusulas abusivas en los siguientes términos: '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión. El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.

3. El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.' Por tanto, conforme a dicha normativa se considera que una cláusula no negociada es abusiva cuando causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones que se derivan del contrato. La apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual tiene en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que son objeto del contrato; las circunstancias que concurran en la celebración del contrato; las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que haya que proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. En caso de dudas sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor ( artículo 4 Directiva). Por su parte, en nuestro ordenamiento, resultan de aplicación a las cuestiones litigiosas el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (TRLGCU), y la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). El artículo 1.1 LCGC define las condiciones generales de la contratación expresando que: 'Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'. La LCGC, normativa también aplicable, tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 abril 1.993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación. El artículo 8 de la LCGC sanciona con nulidad a las condiciones generales que sean abusivas. Esta norma legal, tras declarar en su apartado primero que son nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la LCGC o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, en su apartado segundo, declara nulas en particular, las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, remitiéndose, en consecuencia, a la normativa de consumidores y usuarios (en la dicción literal, al artículo 10 bis y disposición adicional 1ª de la Ley 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y tras el RDL 1/2007, habrá que entender por tales las enumeradas en los artículos 85 a 90 TRLGCU). El artículo 80 TRLGCU establece los siguientes requisitos de la cláusulas no negociadas individualmente: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido; c) buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. Encontrándonos en el artículo 82.1 del TRLCU, con la definición de cláusula abusiva: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.' Por su parte, el artículo 82.4 TRLCU considera, en todo caso, cláusulas abusivas las que: vinculen el contrato a la voluntad del empresario; limiten los derechos del consumidor y usuario; determinen la falta de reciprocidad en el contrato; impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba; resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable, precepto este desarrollado por el TRLCU, en sus artículo 85 a 90.



TERCERO.- Así las cosas, insiste la entidad financiera recurrente en la transparencia de la cláusula litigiosa, en la doble vertiente a que se refería el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013, sin que haya habido infracción de normativa alguna, estimando que la cláusula es válida y eficaz porque se redactó de forma clara y comprensible y, de las pruebas practicadas se colige que hubo información sobre la cláusula controvertida, tanto por parte de la entidad, como por parte del Notario autorizante de la Escritura. Pues bien, sabido es que la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, en el Fundamento de Derecho Octavo de la misma, referido a la imposición de las condiciones generales de la contratación, en los parágrafos 147 a 152, expresa la valoración de la Sala en lo relativo a la elección entre contratos con cláusulas impuestas, resultando que, conforme a lo que en la misma se razona, la 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato', en el sentido de 'obligar a contratar', razonando en concreto: " 2. Valoración de la Sala 2.1. La elección entre contratos con cláusulas impuestas.

147. El artículo 1 LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de la condición general por una de las partes, por lo que, al desarrollarse el litigio en materia de condiciones insertas en contratos con consumidores resulta particularmente útil lo dispuesto en el art. 3.2 de la Directiva 93/13, a cuyo tenor '(s)e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión'.

148. La exégesis de la norma transcrita impone concluir que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato, ya que, como afirma el Ministerio Fiscal, la norma no exige que la condición se incorpore 'a todos los futuros contratos, sino a una pluralidad de ellos'.

149. Más aún, cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a lo cual vea rechazado su intento de negociar, ya que, a diferencia de lo que exigía el artículo 10.2 LCU en su primitiva redacción '(a) los efectos de esta Ley se entiende por cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter general, el conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una Empresa o grupo de Empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquélla o éste celebren, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate' -lo que fue interpretado por la STS de 20 de noviembre de 1996, RC 3930/1992, en el sentido de que '(s)e le exige que no haya podido eludir su aplicación, en otras palabras, no una actitud meramente pasiva '. En definitiva, la norma vigente, fruto de la transposición de la Directiva 93/13, no requiere que las condiciones estén redactadas para ser aplicadas a 'todos los contratos' que aquella o estos celebren, ni exige la inevitabilidad. Solo que se trate de cláusulas 'no negociadas individualmente'.

150. Es cierto que, como apunta la citada STS 406/2012, de 18 de junio, debe distinguirse entre el hecho de participar en la redacción del contrato y el carácter negociado de una cláusula contractual, pero también lo es que, a efectos de la tutela de los consumidores, las cláusulas contractuales prerredactas, sean condiciones generales -sometidas a la LCGC- o particulares -no sujetas a dicha norma-, deben entenderse impuestas cuando no han sido negociadas individualmente. Como de forma gráfica describe el Ministerio Fiscal, existe imposición cuando, elegido un determinado contrato, '(...) nada ni nadie evita al cliente la inserción de la cláusula suelo y techo'.

151. Esta 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo.

152. Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas y la posibilidad real de comparación para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un 'cliente cautivo' por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con 'sus' bancos que minoran su capacidad real de elección".

La sentencia a la que nos referimos, en los parágrafos 165 y 166, expone las conclusiones a las que llega la Sala, debiendo destacarse que se considera por el Alto Tribunal que una cláusula ha sido impuesta cuando el consumidor no ha podido influir en su supresión o contenido, que es lo que estimamos acontece en el supuesto que nos ocupa, incumbiendo al empresario, ciertamente, la carga de la prueba de que la cláusula no estaba prerredactada para ser incluida en una pluralidad de contratos, prueba que en este caso no se ha producido; y, la referida Sentencia del Tribunal Supremo, sin perjuicio de aclarar que la imposición de la condición general no comporta su ilicitud, sí recoge las siguientes conclusiones: " 165. De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

166. Finalmente, a fin de evitar equívocos, añadiremos que la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010, se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'. De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo, RC 535/2004, que 'la calificación como contrato de adhesión (...) no provoca por ello mismo su nulidad ' ". Igualmente se pronuncia la Sentencia a que venimos haciendo continuas referencias, de 9 de mayo de 2013, en el Fundamento de Derecho Noveno sobre las condiciones generales en contratos, en los parágrafos 167 a 178, incluso en supuestos en los que se cumple con la normativa de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. El Alto Tribunal en el parágrafo 178 expresa: " 178. Debe ratificarse lo razonado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, en cuanto afirma que '(l)a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis ". En el Fundamento de Derecho Décimo primero (parágrafos 198 a 203) se aborda la cuestión del control de incorporación de las condiciones generales de la contratación, y en concreto, se refiere a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. Resumiendo en los parágrafos 201 a 203: " 2.1. La transparencia a efectos de incorporación al contrato.

201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'(n)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'-.

2.2. Conclusiones.

202. Coincidimos con la sentencia recurrida en que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.

203. Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC". En el Fundamento de Derecho Decimosegundo (parágrafos 204 a 215) se analiza a continuación el control de transparencia de condiciones incorporadas a contratos con consumidores, esto es, si una vez admitido que las condiciones superan el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores, llegando la Sala Primera a las siguientes conclusiones en el parágrafo 215: a) que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente; b) que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato. Posteriormente se pronuncia la Sentencia que venimos analizando, en el Fundamento de Derecho Decimotercero (parágrafos 216 a 225) sobre la insuficiencia de información en las cláusulas suelo, concluyendo en su parágrafo 225: " 225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor".



CUARTO.- Aplicando al caso las anteriores consideraciones, resulta incuestionable que las alegaciones del recurso resultan insuficientes y carentes de todo soporte probatorio, para enervar la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula suelo en la Sentencia recurrida. En efecto, en esta alzada no se cuestiona en momento alguno ni la naturaleza de condición general de la contratación de la cláusula suelo, ni la condición de consumidora de la parte prestataria, extremo este último que tampoco fue controvertido en la instancia, y aunque la Sentencia se refiere de una forma un tanto confusa, al analizar el doble control de transparencia a que se refería el Tribunal Supremo en la paradigmática Sentencia de 9 de mayo de 2013, al control de inclusión, viene a concluir que no lo estima superado, como tampoco el control de comprensibilidad real, y, a juicio de esta Sala, pese a lo que se alega por la entidad recurrente, en el caso que enjuiciamos, la cláusula litigiosa, como se razona en la Sentencia, no supera el primer filtro de transparencia, pues, pese a su, a priori redacción clara y sencilla, dígase lo que se diga por la recurrente, su contenido no resulta fácilmente comprensible para un ciudadano medio carente de conocimientos financieros, como es el caso por cuanto que no se ha probado que la prestataria tenga formación financiera o conocimientos en la materia, siendo de difícil comprensión, más cuando está ubicada, por mucho que se destaque en negrita el tipo mínimo aplicable, dentro de la estipulación Tercera de la escritura, referida al tipo de interés 'variable' que se pactaba, entre una abrumadora cantidad de datos, y su ubicación no permite, por sí sola, a un consumidor medio, advertir la carga económica que asumía, en el desarrollo del contrato. Pero es que, aún cuando, hipotéticamente hablando, pudiere resultar bastante, a los efectos de la transparencia, la aparente la redacción clara de la cláusula y su ubicación, ello no significa que se haya dado cumplimiento al control de transparencia cualificado, porque tales extremos, se referirían al control de incorporación, control que, aunque, a priori pudiera estimarse superado, lo que no es el caso como hemos razonado, ello no implica que quepa estimar superado el de comprensibilidad real, que tampoco consideramos superado. Como señalaba la conocida Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, la transparencia de la cláusula implica que se haya informado al cliente de forma clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad (caso de existir), lo que en el caso no se ha probado, o la advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas, y para ello hubiera sido necesario que se hicieran 'simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar', siendo que para garantizar la transparencia también debió informarse de forma clara y comprensible de dicho escenario, no siendo suficiente con que no se ubicara entre una abrumadora cantidad de datos, ni la aparente redacción clara y sencilla de la cláusula. La entidad financiera recurrente, a quien incumbe la carga probatoria, no ha acreditado que diera a dicha cláusula la importancia decisiva que tiene para la economía del contrato, teniendo en cuenta que no basta una redacción clara de la misma, y así lo concluye la Sentencia apelada que razona: " de la prueba obrante en autos(únicamente se dio por reproducida la documental aportada con la contestación a la demanda consistente en simulación sin limitación suelo) no se desprende que la entidad demandada haya ofrecido una información suficiente y clara al consumidor demandante sobre la forma en que operaba la cláusula suelo que existía en el préstamo hipotecario, lo que podía haber probado en autos mediante la aportación de las simulaciones de distintos escenarios sobre los tipos de interés o de otra forma adecuada, información que hubiera proporcionado al adherente los elementos de juicio necesarios para poder tener una idea de si realmente este producto le interesaba o no contratar, debiendo rechazarse el resto de alegaciones efectuadas por la demandada teniendo en cuenta de que el hecho de que se hubiera subrogado la actora en un préstamo concertado con la promotora posteriormente modificado no presume el debido conocimiento de las consecuencias de la cláusula suelo ni exime de su obligación de información al banco, siendo por demás la escritura de modificación del préstamo la única en la que intervienen y se relacionan personalmente ambas partes"; fundamentación jurídica esta que compartimos en su integridad y que no ha quedado desvirtuada por las alegaciones de la recurrente, que incluso se refiere de forma reiterada a los demandantes, cuando ha sido una única persona física la que ha promovido la demanda en su contra. La entidad demandada no ha aportado prueba alguna relativa a la existencia de negociación individual sobre la inclusión de la cláusula de la cláusula, ni de que la parte prestataria la conocía antes de subrogarse en el préstamo al promotor, como tampoco de que conociese los efectos económicos de su inclusión, siendo que no obstante no ser legalmente exigible, sí lo era en una buena practica bancaria, y no se ha probado, que le fuera entregado el folleto informativo con carácter previo a la subrogación en el préstamo hipotecario, ni que se le explicase su funcionamiento, como tampoco consta entrega de oferta vinculante, ni mucho menos consta acreditado que la operación fuese negociada, como tampoco consta que el Notario, al margen de leer la escritura, que es en definitiva la praxis habitual, explicase expresamente a la parte prestataria que el préstamo hipotecario en el que previamente se había subrogado y modificaba en la misma fecha, contenía una cláusula suelo, y de las repercusiones económicas y jurídicas que ello comportaba; tampoco ha probado la demandada que a la demandante se le ofreciera otras fórmulas alternativas de financiación y se le hicieran simulaciones con suelo, en un escenario bajista del tipo de interés; no consta probado tampoco que la actora tuviese a su disposición la escritura antes de su firma, es decir, la cliente acudió a la notaría sin haber podido examinar previamente la escritura, y de su lectura se puede concluir que para un consumidor medio, que no hubiera sido advertido previamente por el personal de la Caja de la existencia de esa cláusula, la misma pasaba completamente desapercibida el sentido último de la misma, lo que le lleva a estimar que no se supera el control de transparencia cualificado, esto es, la obligación de información que pesa sobre la entidad demandada. Conforme a lo razonado, es claro que compartimos con la Resolución de Instancia que no se ha acreditado que Unicaja, a quien incumbía la carga probatoria, incidiera en la información de la cláusula suelo en su alegada, pero no probada, negociación con la prestataria, para que ésta tuviera conocimiento cabal de lo que estaba contratando, y de la carga asumida por la suscripción del préstamo en tales condiciones, estimando que la parte prestataria no tuvo al tiempo de la firma información suficiente para poder comprender el significado económico que para ella se derivaba de la inclusión de la cláusula en la escritura de préstamo hipotecario (modificación del Préstamo en el que se subrogó), convirtiéndose en una cláusula sorpresiva, a la vista de la información ofrecida por el empresario, sin que las alegaciones de la recurrente, ayunas de prueba suficiente, desvirtúen los razonamientos de la Sentencia apelada, que estimamos valoran correctamente la prueba practicada. No obsta a la desestimación del recurso el hecho de que la cláusula pudiere estar redactada de forma más clara que las cláusulas que fueron objeto de análisis en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, y así se pronunció la Sentencia del Alto Tribunal de 23 de diciembre de 2015, en la que se argumenta por el mismo que en el caso concreto (cláusula del Banco Popular), aun cuando la cláusula sea más clara gramaticalmente en cuanto a su formulación que la utilizada por otras entidades, debe tenerse en cuenta que 'como acertadamente advierte la Audiencia Provincial no se trata de enjuiciar aisladamente la conclusión final que establece el suelo en el 4,50%, sino que tal corolario ha de relacionarse con todos los demás epígrafes del propio contrato relativos al cálculo y determinación del interés variable aplicable. Además, como también indica la resolución recurrida, queda envuelta entre un cúmulo de estipulaciones, menciones y datos, dificultando la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no es otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo (el 4,50%) únicamente variable al alza. Es decir, enmascarando que el consumidor no podría beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectado por las oscilaciones al alza'. A la misma conclusión cabe llegar en este caso enjuiciado dado que no se ha acreditado que se informase a la actora que no podría beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje del 3,50% nominal anual. No obsta a todo lo razonado el hecho de que se pactara una modificación del préstamo promotor, porque ello no acredita, frente a lo que sostiene la parte apelante, ni la negociación, ni la comprensión real de la carga económica y jurídica que la cláusula suponía en la economía del contrato. Además hemos de expresar, en relación con la obligación informativa del banco en caso de subrogación, que la entidad bancaria no está exenta de informar en una operación de subrogación del adquirente de la vivienda en el préstamo hipotecario otorgado al promotor, pues el hecho de estar obligado el vendedor a dar al comprador los datos relativos a la escritura de hipoteca, no elimina la obligación informativa del banco que la otorgó y que debe aceptar la subrogación del nuevo deudor, y ello aunque no intervenga en la escritura que finalmente se firme, pues la subrogación lleva consigo un trámite previo a realizar en la oficina bancaria, en el que el cliente debe ser informado por los empleados del banco de las condiciones financieras de un préstamo hipotecario que en su día se concedió al promotor para construir la urbanización, información comprensiva como mínimo del saldo pendiente de hipoteca, duración e intereses y en este caso especialmente si hay cláusula suelo techo, y el cliente tras comprender, negociar tales condiciones y manifestar su conformidad, deberá facilitar los datos que le pidan para valorar su solvencia, y una vez se acepte la operación por el banco se le abrirá una cuenta donde cargarán las cuotas de amortización y se pasarán los datos a Notaría para otorgamiento de escritura. Sostener por tanto que la entidad carece de obligación informativa alguna es tan absurdo como sostener que la entidad bancaria es ajena a toda esta tramitación del expediente de subrogación. En cuanto a la intervención notarial, son muchas la Sentencias dictadas ya por este Tribunal, sobradamente conocidas por la apelante, en las que hemos expresado, que la intervención de Notario en las escrituras públicas, no suple la exigencia informativa que incumbe a las entidades crediticias, más en el caso que nos ocupa, en el que tan siquiera consta en la escritura que el Notario autorizante informase expresamente a la parte prestataria de la inclusión de la cláusula suelo, y menos aún de su funcionamiento y de la carga jurídica y económica que suponía en el devenir del contrato. Por último, respecto de las costas de primera instancia, dado que se ha desestimado el recurso apelación, y, en definitiva se ha confirmado la decisión de instancia, estimatoria de la demanda interpuesta, debe regir el principio del vencimiento que consagra el artículo 394 L.E.C, por tanto, procede confirmar también el pronunciamiento de la Sentencia que acuerda su imposición a la parte demandada. Por todo lo expuesto, el recurso de ser desestimado y la Sentencia apelada ha de ser confirmada en su integridad.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad entidad Unicaja Banco, S.A.U, frente a la Sentencia de fecha 3 de mayo de 2017, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Torremolinos, en los autos de Juicio Ordinario N.º 190/2016, a que este Rollo de Apelación se refiere, y en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha Resolución, e imponemos, a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente Resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta Sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.