Sentencia CIVIL Nº 393/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1787/2018 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001787/2018
M J
SENTENCIA NÚM.: 393/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DON MANUEL ORTIZ ROMANI
En Valencia a veintiseis de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
001787/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000373/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE TORRENT, entre partes, de una, como apelante a Andrés y Anselmo
, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JOSE ALEJANDRO PEREZ MATEU DE ROS y
ISABEL MOLINA NOGUERON, y de otra, como apelados a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JOSE EMILIANO NAVARRO TOMAS, en virtud del
recurso de apelación interpuesto por Andrés y Anselmo .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE TORRENT en fecha 7 de mayo de 2018 , contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. NAVARRO TOMAS, JOSE EMILIANO en representación de BBVA contra Borja , Eulalia declarados en rebeldí y contra Andrés representado por el Procurador Sr. PEREZ MAEU DE ROS, DEBO DECLARAR Y DECLARO el vencimiento anticipado de la total obligación de pago del contrato de préstamo convenido por las partes mediante escritura autorizada ante el Notario ENRIQUE ROBLES PEREA bajo el numero de protocolo 2186 y DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a que abonen, conjunta y solidariamente a la actora la cantidad de 67.706,86 euros, cantidad que devengará el interés remuneratorio pactado desde la fecha de interposición de la demanda, como intereses moratorios y DEBO ORDENAR Y ORDENO que en ejecución de sentencia y para el cobro de la cantidad objeto de condena, si no hubiese sidointegramente satisfecha, se proceda a la ejecución de la garantia hipotecaria constituida sobre la siguiente finca: -1.-'NUMERO NUM000 DE ORDEN GENERAL.- Vivienda de la izquierda mirando a la fachada por la CALLE000 , de la NUM001 planta NUM002 , demarcada con el número NUM003 de la escalera subiendo del número once de dicha casa, con servicios de agua y electricidad, con sus correspondientes instalaciones y canalizaciones para la conducción de las aguas y servicios; tiene una superficie de ochenta y ocho metros, cinco decímetros cuadrados y útil de setenta y cuatro metros, veinticinco decímetros cuadrados.

Forma parte de un Edificio en Alaquás (Valencia, de una superficie de setecientos cuarenta y un metros, ochenta decímetros cuadrados, con dos fachadas, siendo la principal la recayente a la CALLE000 y la otra a la de Alcázar de Toledo'.

Consta inscrita en el Registro de la Propiedad de Aldaia, tomo NUM004 , libro NUM005 de Alaquas, folio NUM006 , finca nº NUM007 . La hipoteca causó la inscripción 10ª.

Según consta en la escritura de préstamo hipotecario, la finca no constituye la residencia habitual de los demandados.

Y se proceda a la venta en pública subasta de la misma, teniendo en cuenta que a los efectos de la subasta el valor de la finca será el pactado en la escritura, esto es, 154.982,51 euros y que a la hora de proceder a su adjudicación, la finca NO TIENE la consideración de vivienda habitual. Todo ello sin perjuicio del resto de medidas ejecutivas que proceda adoptar a fin de satisfacer la totalidad de la cantidad adeudada a la entidad actora.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Anselmo y Andrés , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. BBVA presentó demanda contra Andrés como prestatario hipotecante y contra Eulalia y Borja como prestatarios, interesando como pretensión principal la declaración de la pérdida del beneficio del plazo de los demandados como deudores en el contrato de préstamo hipotecario suscrito ante notario en 25/7/2007 con apoyo en el artículo 1129 y 1124 del Código Civil , por insolvencia y cumplimiento grave, resultando la deuda en la cantidad de 67.706,86 euros y el derecho a realizar la hipoteca en trámite de la ejecución de sentencia y como pretensión subsidiaria la resolución del contrato y condena de los demandados en el importe 67.706,86 euros y el derecho a realizar la hipoteca en trámite de la ejecución de sentencia y a su vez de forma subsidiaria a la última la condena solidaria de los demandados al pago del 67.706,86 euros y el derecho a realizar la hipoteca en trámite de la ejecución de sentencia importe de 12.971,30 euros, a que asciende el total de las cuotas impagadas al momento de cierre de cuenta con la misma pretensión de de realización de la hipoteca.

La presentación de Andrés contestó a la demanda alegando la concurrencia de la cosa juzgada y la existencia de cláusulas abusivas (renuncia a la notificación de la cesión del crédito; forma de cálculo de los intereses por utilizar el año de 360 días) Los otros dos demandados no contestaron a la demanda.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia, tras rechazar la cosa juzgada, estima la pretensión principal entablada en la demanda en los términos transcritos supra.

El demandado Andrés interpone recurso de apelación con los siguientes motivos; 1º) Error de derecho al aplicar de forma errónea la cláusula de vencimiento anticipado contenida en el contrato de préstamo y nulidad del pacto de liquidación de intereses; 2º) Error de valoración de la prueba al ser el inmueble dado en garantía la vivienda del recurrente.

Los demandados, Eulalia y Borja interpone recurso de apelación al ser nula por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, con profusa cita jurisprudencial tanto del TJUE como de otros órganos judiciales e incorrexta aplicación del artículo 1129 del Código Civil .



SEGUNDO . La revisión ex artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil del contenido de los autos determina la desestimación de ambos recursos de apelación.

Es de hacer notar por su transcendencia solutiva que la pretensión principal de la entidad demandante, no trae como causa de pedir el pacto de vencimiento anticipado pactado en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre litigantes, sino que la causa de pedir es la pérdida del plazo de la obligación sustentada en el artículo 1129 del Código Civil , es decir, por una previsión legal, que no contractual u y así, no sin cierta confusión en la fundamentación de la recurrida, viene declarada en el fallo de la sentencia.

En consecuencia toda la batería argumental tanto de uno como de otro recurso sobre la nulidad por abusiva del pacto de vencimiento anticipado y la profusa y extensa cita jurisprudencial referida a tal concreta estipulación como condición general contractual, resulta inane e irrelevante y carente de eficacia en esta litis, para modificar el fallo de la sentencia del Juzgado Primera Instancia, pues no es esa la causa de pedir de la demanda y estimada en la sentencia del Juzgado Primera Instancia.

En cuanto a la improcedencia aplicativa del precepto legal ( artículo 1129 Código Civil ) alegado por la demandada comparecida en apelación (que no formuló contestación a la demanda) por haber un bien en garantía del cumplimiento de la obligación, debe ser, igualmente, rechazado.

Nuestra sentencia de 20 de junio de 2018, (Rollo 157/18 ), incide en dos aspectos de interés para resolver la cuestión debatida, a saber, por un lado, que ' no es suficiente que la deuda se encuentre garantizada por el derecho real de hipoteca (o la fianza) pues el art. 1129.1º CC exige a que la garantía suficiente se preste tras la aparición de la situación de insolvencia '; por otro lado, analiza la relación entre incumplimiento e insolvencia a los efectos del artículo citado: '1.- Incumplimiento. En relación con la gravedad del incumplimiento, el art. 1129 CC no hace mención expresa de este presupuesto. Pese a ello, se tiende a considerar erróneamente la necesidad de que exista tal incumplimiento y que sea de cierta entidad, como si se tratara de evaluar la oportunidad de aplicar la estipulación expresa de vencimiento anticipado por incumplimiento. Nótese que, en este caso, el demandante ni siquiera interesa condena al pago sino la mera declaración de la pérdida del plazo.

Es cierto que la trascendencia del incumplimiento puede ser relevante como indicio de la insolvencia del deudor (así lo sugiere la sentencia).

En este caso, un impago continuado desde julio de 2015 (veinte cuotas al momento de la demanda y doce más en este instante), debe considerarse de entidad más que suficiente.

2.- Sobre la insolvencia.

Debe coincidirse con la valoración efectuada por la magistrada.

El hecho de que el demando no pueda cumplimentar los pagos en su momento, prolongado a lo largo de veinte meses al momento de la presentación de la demanda, casi 10% del total del préstamo, es más que suficiente para justificar el estado de insolvencia en el sentido del art. 2.2 LC como estado en el que se encuentra el deudor que no puede atender regularmente las obligaciones exigibles.

Dando respuesta al argumento de la provisionalidad de la insolvencia, no se vislumbra en el caso como una situación puntual sino prolongada en el tiempo.

No se ha acreditado lo más mínimo la existencia de recursos económicos suficientes para afrontar, no ya la deuda aplazada, son las cuotas ya vencidas e impagadas'.

En esta línea, al examinar si se da o no la insolvencia en el deudor que justifique la pérdida del plazo, dijimos en la sentencia de 5 de junio de 2018, (Rollo 197/18 ), que ' el incumplimiento permanente, firme y continuado en el pago de las cuotas de amortización (que en la actualidad ya abarca varios años); es decir, implica una dejación total en el cumplimiento de los pagos, significativo de la insolvencia, ... entendida, como ya motivamos en la sentencia de 11/4/2018 (R.1674/2017 ), como el cese en el cumplimiento regular de las obligaciones exigibles que, como añaden las sentencias del Tribunal Supremo de 13/7/1994 y 22/11/1997 , no requiere expresa declaración de concurso '.

Por consiguiente se acredita el cese general en el cumplimiento de las obligaciones de los demandados, por estar plenamente justificado el impago durante varios ejercicios anuales, (6 años), careciendo de otros bienes e incluso una falta de ingresos para atender regularmente dichas obligaciones.

La alegación del primer recurrente sobre la nulidad del cálculo o liquidación de los intereses por usar el año comercial (360 días) carece de reflejo instrumental, toda vez que una mínima lectura del contrato se observa con toda claridad, pacto tercero, el cálculo tomando el año natural (365 días) por lo que huelga mayor comentario.

Por último, si debe precisarse como mera corrección de razonamiento de al sentencia, pro su posible transcendencia en fase de ejecución, dado el contenido de los autos, que el inmueble dado en garantía constituye la vivienda del demandado Andrés , (no de los otros dos co-demandados) que, en cambio, en nada incide en el contenido del fallo dispuesto en la instancia.



TERCERO . La desestimación del recurso de apelación conlleva imponer las costas de cada recurso de apelación a cada parte apelante por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por cuanto antecede,

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por los demandados contra la sentencia dictada en fecha por el Juzgado Primera Instancia 5 Torrent en proceso ordinario nº 373/2017, confirmamos íntegramente dicha resolución, imponiéndose las costas de la alzada de cada recurso a cada parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.