Sentencia CIVIL Nº 393/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 203/2019 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016664 Fax/Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-18/003937

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2018/0003937

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 203/2019

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo - UPAD Civil / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia - Zibileko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 492/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Eulogio

Procurador/a/ Prokuradorea:IKER LEGORBURU URIARTE

Abogado/a / Abokatua: NAZARIO OLEAGA PARAMO

Recurrido/a / Errekurritua: Cristina

Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA LOPEZ DEL HOYO

Abogado/a/ Abokatua: JOSE IGNACIO MONTES SESAR

S E N T E N C I A N.º 393/2019

ILMAS. SRAS.

D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 492/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo - UPAD Civil, a instancia de D. Eulogio,apelante-demandante, representado por el procurador D. IKER LEGORBURU URIARTE y defendido por el letrado D. NAZARIO OLEAGA PARAMO, contra Dª. Cristina, apelada-demandada, representada por la procuradora D.ª BEGOÑA LOPEZ DEL HOYO y defendida por el letrado D. JOSE IGNACIO MONTES SESAR; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/02/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la referida Sentencia de Instancia de fecha 18 de Febrero de 2019 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Se DESESTIMA la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Alfonso Legórburu Ortíz de Urbina en nombre y representación de D. Eulogio frente a Cristina. Se imponen las costas causadas en esta instancia a la parte actora'.

SEGUNDO.-Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de Eulogio, se interpuso en tiempo y forma recurso de Apelación que admitido por el juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron estas por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 203/19 de registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Que por providencia de la Sala, de fecha 11 de Junio de 2019, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de Septiembre de 2019.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Iltma. Sra. Magistada Dª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante representación de D. Eulogio instó mediante la interposición del presente recurso de apelación la revocación de la resolución recurrida y se declare la extinción tanto del usufructo universal legado, como del poder testatorio otorgados por D. Ezequiel en su último testamento otorgado en fecha 5 de Agosto de 2002 a favor de la demandada, por darse la circunstancia de llevar la conyuge- comisaria vida matrimonial de hecho con D. Felicisimo. Determinaba como motivos del recurso tras exponer las premisas en que la cuestión debatida ha quedado centrada en la demanda, en la contestación a la demanda y los argumentos determinados en la sentencia recurrida, expresaba a lo largo de su alegación segunda que, ha quedado acreditado que el 24 de mayo de 2.016 se otorgó testamento en función del poder testatorio dando al mismo el carácter de revocable, si ello es así estimaba no queda extinguido el poder testatorio como indica la sentencia recurrida; con el otorgamiento de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia en fecha 15 de julio de 2.016 tampoco queda extinguido el mismo y ello al argumentar la existencia de otros bienes y que el poder se podía otorgar en uno o varios actos así como por los años que viviere la comisaria. Incidía por ello que la declaración de extinción solicitada en la demanda a fin de poder inscribir el mismo en los registros correspondientes era a su entender necesaria. Es necesaria en tal sentido la acción declarativa de extinción del poder testatorio. Hacía referencia a las consideraciones jurídicas que estimaba procedentes a los efectos de la pertinencia del ejercicio de la acción declarativa. Seguidamente expresaba las circunstancias que concurren en el caso para la Valoración por el Tribunal sobre la viabilidad en el concreto caso enjuiciado.

La parte apelada representación de Dña Cristina instaba la confirmación de la sentencia recurrida el estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO.-Como bien señala la sentencia recurrida y ahora se reitera la cuestión se centra en que la parte demandante representación del Sr. Eulogio instó en demanda se declare extinguido el poder testatorio otorgado por su difunto padre mediante testamento a su madre Sra. Cristina y la extinción igualmente del usufructo de sus bienes, y ello por haberse cumplido la condición impuesta en el citado testamente en cuya virtud quedaba revocado el citado poder en caso de vida marital o nuevas nupcias de la Comisaria. Se formuló oposición, efectivamente, en el sentido de reconocer la existencia de una vida marital pero no, que existiera la misma al momento en que se hizo uso del poder testatorio. Por demás se alega que el usufructo se liquidó con la extinción de la sociedad de gananciales.

La cuestión por tanto, fundamentalmente en esta alzada se reduce a determinar si es necesaria o no la declaración judicial de extinción del usufructo y del poder testatorio que nos ocupa.

En primer lugar debemos señalar y en palabras de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5ª, Sentencia 236/2015 de 1 Dic. 2015 que señala '-..Testamento por Comisario o poder testatorio. Al respecto y como reflexión sobre esta figura resulta que la misma es, junto con la troncalidad, una de las instituciones con más raigambre en el Derecho Foral, ampliamente aceptada desde el punto de vista social, sobre todo cuando quien es designado comisario es el cónyuge implicando la posibilidad de deferir el llamamiento de los sucesores al momento en el que el encargado por el comitente, esto es el comisario, decida, y que como es sabido ha generado un importante cuerpo doctrinal y polémica ante los Tribunales en la interpretación de la Compilación, la cual la Ley del Derecho civil foral del País Vasco de 1 de julio de 1992, ha tratado de zanjar.

Basta para entender que ello es así la mera lectura de la Exposición de Motivos de la Ley de 1992 cuyo Título III sobre esta cuestión dice:

' De las sucesiones.

De las sucesiones se ocupa el Título III, que se divide en cinco Capítulos.

Debe destacarse, en el Capítulo I, la nueva regulación del testamento por comisario o «alkar-poderoso», una de las piezas más importantes de nuestro Derecho Foral, que permite crear un fuerte derecho de viudedad y atender a una adecuada organización de la familia.

En esta materia, la nueva ley se fundamenta en los siguientes principios:

a) Se sigue la tradición constante del pueblo vizcaíno de consignar, en la casi totalidad de sus capitulaciones matrimoniales, esta institución jurídica de «alkar-poderoso» o poder testatorio.

b) Se le da a esta institución un contenido actualizado y en consonancia con las situaciones ambientales de la sociedad de hoy.

c) Se refuerza la posición jurídica del cónyuge comisario, enlazando con la costumbre anterior a la Compilación.

d) Se mantiene la posibilidad de que la sucesión hereditaria se realice de modo razonable y reflexivo mediante el testamento adecuado al momento oportuno, evitando sucesiones intestadas motivadas muchas veces por falta de previsión.

e) Se evitan desmembraciones y divisiones irracionales y antieconómicas del patrimonio, reforzando así las modernas disposiciones administrativas que se dictan últimamente.

f) Se redacta el contenido de esta institución de modo atractivo, incluso para los no aforados, que tienen a su alcance aplicar el artículo 831 del Código Civil , cuyas sucesivas redacciones modificadas van acercándolo al propio del pueblo de Bizkaia.

Y, consecuentemente, respetándose en toda su amplitud y con las consabidas limitaciones legales la capacidad de testar del causante y la designación de comisario o apoderado, se introducen novedades apoyadas en la costumbre:

a) Se dota al causante de amplia competencia para la designación de comisario o apoderado (artículo 32).

b) Se garantiza el nombramiento, exigiendo la intervención del Notario, bien en testamento, bien en capitulaciones matrimoniales (artículo 33).

c) Se equipara la capacidad para el otorgamiento del comisario y del causante (artículo 34).

d) Se exige desinterés por parte del comisario (artículo 39).

e) Se vela, ahora de modo expreso, por la seguridad jurídica de la herencia yacente, regularizando la representación de la misma (artículo 40).

f) En la defensa de la familia, se regulan por primera vez las obligaciones ya intuidas en la costumbre de alimentos de los menores e incapaces y las relativas a la tutela y curatela (artículos 41 y 42).

g) Se regula el ejercicio del poder para el caso de pluralidad de comisarios (artículo 43).

h) El plazo del ejercicio del poder se regula con la amplitud característica con que siempre se ha utilizado, frente a decisiones autoritarias que constriñen los plazos (artículo 44).

i) Con arreglo a la aplicación constante de esta institución, y evitándose situaciones embarazosas de criterios cerrados de contenido contrario, se regula expresamente la posibilidad del uso en varios actos de «alkar-poderoso» (artículo 45).

j) Los diversos modos de uso del poder se regulan en los artículos 46 y 47, con la peculiaridad de que el comisario cónyuge podrá revocar el uso del poder si éste se hubiera formalizado en su propio testamento.

k) Finalmente, se regula de modo expreso, recogiendo las actuales situaciones jurídicas que pueden darse, la extinción del poder (artículo 48)'.

La importancia de tal institución se mantiene y se refuerza en la nueva Ley de Derecho Civil Vasco de 25 de junio de 2015, en la que con pequeños matices se corrobora la regulación de la misma, obviamente con ampliación del ámbito personal de aplicación (art. 10 ), como así se reconoce en su exposición de motivos:

'El testamento por comisario es una de las piezas básicas de la sucesión en Bizkaia, a la que esta ley hace ligeras matizaciones. Los poderes para testar permanecen en esta ley en toda su amplitud, aunque siempre en testamento ante notario y los cónyuges o las parejas de hecho pueden otorgarlos en capitulaciones o en pacto sucesorio. La novedad más destacada que se introduce es la equiparación entre el cónyuge viudo y el miembro superviviente de la pareja de hecho para acomodarse a la normativa vigente'.

El testamento por comisario que supone una excepción al principio general del Cº Civil del testamento como acto personalísimo (art. 669 y art. 670) supone cronológicamente dos momentos diferentes:

El primero determinado por la realización del testamento por el comitente, en vida de éste, momento en el que éste designa el comisario o los criterios para su determinación, junto con las disposiciones para su actuación como comisario. Este primer momento exige el otorgamiento de testamento ante notario.

El segundo, precisado en uno o varios actos y que puede prolongarse a lo largo del tiempo, supone la utilización del poder testatorio por el comisario, que en uno o varios actos, como luego veremos, dispone de todo o parte de los bienes a favor de los sucesores del comitente que pasan a ser, tras este acto, los sucesores efectivos del comitente, sin perjuicio de la posibilidad de revocar este acto de ejercicio del poder testatorio en los casos en que la ley lo permite.

Determinar si el testamento por comisario carece de validez, no es un acto a considerar a posteriori sino en el momento en el que el mismo se confiere, siendo una cuestión diversa el modo en el que el comisario ejercita el poder testatorio ( art. 46 LDCFPV )--'.

TERCERO.-Expresado lo que antecede y vista la cuestión suscitada esta Sala reexaminadas las actuaciones estima que las mismas no permiten llegar a conclusiones divergentes de las explicitadas en la sentencia recurrida. Se reitera que la cuestión por tanto, fundamentalmente en esta alzada se reduce a determinar si es necesaria o no la declaración judicial de extinción del usufructo y del poder testatorio que nos ocupa.

En efecto, creemos al igual que lo expresa la sentencia recurrida que se ha de partir, de que no se ha cuestionado la validez del testamento en cuanto a las disposiciones del mismo. La determinación de dicha estipulación testamentaria, resulta válida, si bien contiene la limitación en cuanto a su uso que se contrae hasta el momento de contraer nuevas nupcias o vivir maritalmente con otra persona, y por ello como bien se recoge en la meritada resolución no parece necesario una declaración expresa, en principio de concurrir dicha circunstancia no podría ser utilizado el poder testatorio y viciaría de nulidad cualquier disposición. En este sentido entendemos como lo refleja la sentencia recurrida la extinción se ha producido por ministerio de la ley, en la medida en que como se precisa el poder testatorio ha quedado determinado en su uso el día 24 de Mayo de 2016 cuando la Sra. Cristina dispuso del mencionado poder testatorio y este fue aceptado por la heredera el día 15 de Julio de 2.016 y por tanto en su consideración el mismo ha sido ya utilizado, y dispuesto.

Es por lo tanto cierto, y a nuestro entender, que el poder testatorio ha sido utilizado, y por demás que la Sra. Cristina ha reconocido ya en los términos que la sentencia recurrida recoge mantiene una convivencia marital que hace clara la extinción del poder testatorio. Por tanto, como bien concluye la sentencia a priori el poder ha sido utilizado y concurre la condición para su extinción.

Entendemos por demás que existe una clara conclusión, que la demanda lo que se articula es de la declaración de extinción tanto del usufructo universal legado como del poder testatorio otorgado en testamento autorizado por D. Ezequiel y en favor de la Sra. Cristina por darse la circunstancia de llevar la comisaria vida matrimonial de hecho. La situación se insiste es que se ha hecho uso del poder testatorio y se da por acreditado que se hizo en tiempo en que a su consideración no concurría la causa de extinción, por demás reconocida existente y como así lo declara la sentencia recurrida en fechas posteriores al uso del poder testatorio y de la concurrencia de la causa extintiva del mismo.

Ello resulta divergente de la adjudicación de bienes que pudieran corresponder a la actora, y en definitiva del uso del poder verificado. Lo que aquí no se ha instado, a nuestro entender, con la acción ejercitada, tal y como destaca en última instancia la sentencia recurrida.

Por cuanto antecede entendemos en conciencia y derecho procede con desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida al estimar que la misma realiza una adecuada valoración de la prueba y aplica correctamente el derecho fundamentado.

CUARTO.-En cuanto a las costas procesales procede de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC su imposición a la parte apelante.

QUINTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Poluar y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de Apelación interpuesto por la representación de D. Eulogiocontra la Sentencia de fecha 18 de Febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Barakaldo en el Procedimiento ordinario 492/18 y de que este rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0203 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de la exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.