Sentencia CIVIL Nº 393/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 287/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000393/2019

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT

D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED

En Zaragoza, a veintidós de noviembre de dos mil diecinueve.

La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 287/2019, derivado del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 582/2018 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, D. Braulio,representado por el Procurador D. JOSE ANTONIO GARCIA MEDRANO y asistido por la Letrada Dª. MARÍA CRISTINA DELGADO SANCHO; parte apelada, Dña. Paloma,representada por la Procuradora Dª. MARTA MARQUEZ GARCIA y asistida por la Letrada Dª. MARÍA PILAR POLA BERLÍN, ha sido parte el Ministerio Fiscal, en cuyos autos con fecha 3-04-19 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: '1.- Desestimo la petición de custodia compartida y demás pretensiones formuladas en nombre de D. Braulio contra DÑA. Paloma. 2.- A partir de la notificación de esta resolución habrá solamente una visita intersemanal, que tendrá lugar los miércoles desde la salida de clase (17 horas en otro caso) hasta las 20 horas. Si fuera festivo escolar se iniciará la visita a las 11 horas. 3.- El padre deberá contactar de los Servicios Sociales antes de fin de mayo de este año y contar con el apoyo que los técnicos valoren. Lo acreditará en la ejecución de visitas. En caso contrario verá restringida la relación con su hija. 4.- Incorpórese copia de esta resolución a los autos de ejecución de visitas 37/2015. 5.- Impongo las costas al actor.'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia la parte demandante presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición la parte demandada y el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos por la parte apelante, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 11-06-2019 unir los documentos adjuntados a su escrito de interposición del recurso. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 12-11- 2019.

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Julián Carlos Arqué Bescós.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la representación del demandante (D. Braulio), la Sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( art. 775 LEC).

En su apelación el recurrente considera: que han cambiado las circunstancias de manera sustancial desde la Sentencia anterior (S. 25-04-2017), así el fracaso escolar de la menor, la situación asintomática en la enfermedad del recurrente; que el informe pericial no valora correctamente la situación del apelante; no se ha solucionado la conflictividad entre los progenitores. Todo ello justificaría el cambio de custodia solicitado (compartida semanal o de manera provisional durante seis meses con la supervisión de los servicios sociales); que la recogida y entrega se realice en el PEF; que se modifique la aportación de los progenitores de los gastos extraordinarios con necesidad de consentimiento de ambas y con exención del abono de los gastos por material escolar por acreditarse que la recurrida percibe ayudas.

SEGUNDO.-La modificación de las medidas ( Arts. 90, 91 y 100 del Código Civil) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Art. 217 L.E.C.). Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón, indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015. de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el art. 79.5 CDFA y 775.1 LEC, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.

TERCERO.-En la Sentencia de 25-04-2017 (autos de modificación de medidas 453/2016), ya se desestimó la solicitud de custodia compartida del hoy recurrente, emitiéndose informe pericial en su momento contrario a dicha pretensión por los motivos que se exponen en la resolución recurrida. Nuevamente se ha practicado informe pericial de 28-02-2019 en el que se recomienda mantener la actual regulación, estableciendo únicamente un día de visita intersemanal, las apreciaciones y recomendaciones del aludido informe no pueden ser más concluyentes ( art. 348 LEC y art. 80.3 CDFA).

El interés del menor aconseja el mantenimiento del régimen de custodia y visitas que recomienda el informe y ratifica la Sentencia apelada, dicho principio superior es fundamental a la hora de resolver circunstancias como la de los presentes autos ( art. 80.2 del CDFA, según la nueva redacción dada por la Ley 6/2019 del Gobierno de Aragón).

No se duda de que la enfermedad del recurrente pueda encontrarse estabilizada, en todo caso debería someterse a las directrices de los servicios sociales, tal como indica la Sentencia apelada, pudiéndose valorar esta cuestión tanto la restricción en las visitas como la posible intervención, en su caso, del PEF en su momento.

Sobre la contribución a los gastos extraordinarios no existe razón alguna para su modificación, tal como venía fijada en la anterior resolución.

Finalmente, sobre el tema de las costas, debe valorarse que estamos ante una petición reiterada un año después de la resolución que se pretende modificar, sin base ni causa alguna que lo justifique. Se confirma íntegramente la Sentencia apelada.

CUARTO.-Las costas del recurso se imponen al recurrente.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por D. Braulio, contra la Sentencia de fecha 3-04-2019 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ZARAGOZA en Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 582/2018 - 00, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha. Doy fe.