Sentencia CIVIL Nº 393/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 601/2019 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0821142120178124064

Recurso de apelación 601/2019 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Sant Feliu de Llobregat

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 717/2017

Parte recurrente/Solicitante: INDOORKARTING SPAIN,SA

Procurador/a: Juan Jimenez Moron

Abogado/a:

Parte recurrida: CONSTRUCCIONES MAURITANIA,SL

Procurador/a: Robert Francesc Marti Campo

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 393/2020

Barcelona, 29 de septiembre de 2020.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio RECIO CÓRDOVA, Dña. Amelia MATEO MARCO y Don Ignacio FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA,actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 601/19interpuesto contra la sentencia dictada el día 22 de marzo de 2019 en el procedimiento nº 717/17 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sant Feliu de LLobregat en el que es recurrente INDOORKARTING SPAIN, S.A.y apelada CONSTRUCCIONES MAURITANIA, S.L.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente:

'Que estimo totalmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Robert Martí Campo, en nombre y representación de la entidad CONSTRUCCIONES MAURITANIA, S.L. contra la entidad INDOORKARTING SPAIN, S.A. , y en su virtud CONDENO a la entidad INDOORKARTING SPAIN, S.A. a abonar a la entidad CONSTRUCCIONES MAURITANIA, S.L. , la cantidad de 461.771,64 euros (Cuatrocientos sesenta y un mil setecientos setenta y un euro con sesenta y cuatro céntimos) más los intereses desde la presentación de la demanda hasta el total pago de la deuda, más las costas del proceso.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don. Ignacio FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan

PRIMERO.- ANTECEDENTES Y OBJETO DEL RECURSO.

La demandante, COMA, interpuso demanda contra INDOORKARTING en reclamación de la cantidad de 461.771,64 €, más intereses y costas.

La demanda, se funda, en síntesis, en que el hecho que la demandante fue contratada por la demandada para realizar diferentes trabajos de reforma y ampliación del karting sito en Sant Feliu de Llobregat, carretera de Laureano Miró nº 434. Señala COMA, que la demandada ha impagado cuatro facturas correspondientes al precio debido por los trabajos realizados.

La demandada, INDORKARTING, contestó la demanda interesando la desestimación de la misma con imposición de costas a la demandante.

En síntesis, alega:

1º) Falta de legitimación pasiva: Señala que hubo una subrogación de la mercantil TOP KARTING SL en la posición contractual de la recurrente.

2º) Errónea liquidación de la obra facturada tanto en el precio de la realizada como en el hecho que existe una defectuosa ejecución de las mismas.

3º) Compensación por daños ocasionados en la ejecución de la obra.

La sentencia dictada en primera instancia estima íntegramente la demanda por entender que de la prueba practicada, se acredita la realización de los trabajos que se reclaman y no se acreditan ninguna de las excepciones opuestas.

Frente dicha sentencia la demandante recurre, reproduciendo en la alzada los mismos tres motivos de oposición y considerando que no se ha valorado correctamente la prueba en relación a todos ellos.

SEGUNDO.-SOBRE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA

Reproduce la recurrente su alegato referido a la subrogación de TOP KARTING en la posición contractual de INDOORKARTING.

La recurrente señala que la sentencia que se impugna incurre en una errónea valoración de la prueba. Afirma que aparece acreditado que la demandante facturó varias veces los trabajos a TOP KARTING y dicha mercantil atendió los pagos de las mismas, lo que acredita el consentimiento tácito de la demandante a dicha subrogación.

Adicionalmente, señala que en el interrogatorio al legal representante de la demandante también se admitió que se avino a facturar a TOP KARTING y que dicha subrogación viene también admitida en el burofax que se remite por la demandante el 5 de mayo de 2017 (fechado el 28 de abril de 2017).

Como hemos señalado en nuestra sentencia nº 611/2005 de 11 de noviembre:

' Conviene recordar que el art.1205 CC establece con claridad que 'la novación que consiste en sustituir un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse si el consentimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor', y si bien es cierto que la jurisprudencia admite que tal consentimiento puede prestarlo el acreedor en cualquier forma y momento ( STS 30 octubre 2001 ), no debe desconocerse que:

a) se exige que conste expresamente de modo cierto, positivo e indudable o, al menos, deducirse de hechos que claramente lo revelen ( STS 20 mayo 1997 ).

b) el consentimiento ha de ser 'novatorio', de modo que el acreedor no sólo ha de admitir al nuevo deudor como obligado - expromisión 'simple o cumulativa'-, sino que debe mostrar su voluntad de desvincular al antiguo deudor - expromisión ' liberatoria'- ( STS 23 mayo 1980 ).'

En este sentido, de forma constante y reiterada, de las que son ejemplo nuestras sentencias nº 500/2014 de 4 de noviembre y nº 200/2011, hemos señalado que, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 1205 del CC no puede presumirse que la emisión de las facturas a nombre de persona distinta de la que había efectuado la contratación, sea suficiente, por sí sola, para considerar que la nueva sociedad a la que se factura libera las obligaciones que había contraído la sociedad primigenia, cuando del resto de circunstancias del caso no se evidencia esa voluntad liberatoria.

Ello es lo que ocurre en el presente caso, donde la propia recurrente reconoce que las sociedades INDOORKARTING y TOPKARTING son sociedades vinculadas y que están gestionadas por la misma persona ( Bernardo), y del examen de las conversaciones por mensajería telefónica se acredita que fue el Sr. Bernardo quien en todo momento tuvo el control de la promoción de la obra, sin distinguir en nombre de qué mercantil estaba tratando.

Junto a ello, la recurrente tampoco es capaz de articular ningún tipo de explicación de la causa de la subrogación que invoca y, sobretodo, no acredita que la demandante, con la emisión de las facturas, tuviera una voluntad liberatoria de las obligaciones de la recurrente.

El interrogatorio del Sr. Celso y el documento nº 9 del procedimiento monitorio, únicamente ponen de manifiesto la renuncia a considerar a la recurrente liberada de sus obligaciones contractuales y señalan que la facturación a TOPKARTING se realiza por voluntad e interés del Sr. Bernardo, pero sin ningún ánimo liberatorio de la sociedad contratante.

Junto a ello, como señala la sentencia recurrida, consta la recepción, por parte INDOORKARTING, de los albaranes de entrega de los materiales de la obra.

En definitiva, no consideramos que exista prueba de un consentimiento tácito de la demandante en la novación liberatoria del contrato.

TERCERO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA DEL PRECIO RECLAMADO

El motivo de recurso se articula en dos submotivos:

1º.- No se acreditan los trabajos facturados

2º.- Existen defectos en la ejecución de la obra.

Ambos motivos se fundamentan en una errónea valoración de las pruebas periciales.

Como premisa previa, debemos señalar que el objeto de la litis es la reclamación del precio de los trabajos que son facturados en las cuatro facturas que se reclaman, y por ello, los dos motivos que se articulan deben ir referidos a dichos trabajos y no a otros distintos. Es decir, la excepción al pago que opone la apelante se debe circunscribir a que no se acrediten los concretos trabajos que se reclaman en este procedimiento (no a otros que también pudiera haber facturado la misma demandante), e igualmente los defectos deben venir referidos a los trabajos cuyo precio se reclama.

Igualmente, debemos partir del hecho que los trabajos cuyo precio se reclama no están realizados al amparo de un presupuesto previo aceptado.

De lo que resulta probado, y las partes no discuten en esta alzada, resulta que si bien existió un contrato de obra de fecha 4 de febrero de 2016, en el que existía un proyecto y un presupuesto y se ejecutó y se pagó contra certificación de obra emitida por la arquitecta técnica; a partir de la ejecución total de dicho proyecto la recurrente decidió continuar la obra sin pactar un presupuesto previo y la forma de funcionar, según resulta de las conversaciones de mensajería telefónica, era que la contratista iba realizando trabajos e informando de precios unitarios por metro cuadrado y el promotor los iba aceptando.

Cuando, como ocurre en el supuesto de autos, se encomienda a una persona la realización de una obra sin presupuesto, sin modo predeterminado de fijar el precio, se hace necesario acreditar la entidad de los trabajos por cualquier medio probatorio siendo especialmente frecuente y adecuado acudir a una pericial.

Una revisión del material probatorio nos lleva a coincidir con la valoración realizada en la sentencia recurrida.

Se han practicado dos pruebas periciales, una a instancia de cada parte y siendo el perito de la demandante, Sr. Diego, nombrado judicialmente y el perito de la demandada, Sr. Enrique, aportado a instancia de la parte.

La recurrente critica la categoría profesional del perito judicial nombrado (economista) por cuanto no reúne los conocimientos técnicos para la labor encomendada. Asimismo, considera que no procedía que se valiera de otro profesional para realizar su dictamen.

Debemos discrepar de las consideraciones de la recurrente. No desmerece el dictamen pericial de la demandante, el hecho que el perito se haya valido de otro profesional, en este caso arquitecto, para realizar las operaciones periciales (345 LEC) necesarias para la valoración de los trabajos realizados por la demandante. Al contrario de lo afirmado por la recurrente, el hecho de fundamentar su dictamen en estudios realizados por técnicos por él designados, aporta mayor valor a las conclusiones a las que llega que aúnan los conocimientos de mercado y los técnicos.

En estas circunstancias ambos peritos coinciden en señalar que los trabajos facturados que se reclaman son fundamentalmente trabajos eléctricos, que por su naturaleza quedan ocultos y no son visibles si no se hacen catas (que ninguno de los peritos ha realizado). Sin embargo, también coinciden en que si bien no pueden saber 'cuántos tornillos han utilizado' y si éstos coinciden con los facturados, sí que es observable el resultado de la obra eléctrica realizada.

Por ello, coincidimos con la valoración del perito de la demandante, expresada en la sentencia recurrida, consistente en que los precios utilizados y la cantidad de materiales facturados son razonables para una instalación eléctrica como la que pudieron observar instalada.

Frente a ello, el perito de la demandada elabora un dictamen pericial en el que relata diferentes defectos en la ejecución de la obra, pero manifiesta el perito que no sabe qué industriales concretos han ejecutado dicha parte de obra defectuosa, admitiendo que han intervenido antes y después de la demandante otros industriales.

Junto a ello tenemos un hecho, que valoramos todavía más relevante a los efectos de este procedimiento, consistente en que los defectos de ejecución, que aprecia el perito de la demandada, no se relacionan en el dictamen con los trabajos facturados que se reclaman en este procedimiento. Es decir, el perito de la demandada en ningún momento pone en cuestión que los trabajos y materiales correspondientes a las cuatro facturas que se reclaman hayan resultado mal ejecutados o no conste la aportación de los materiales facturados que se relacionan. Los defectos que aprecia el perito de la demandada en el apartado 5.4 de su dictamen en ningún caso se refieren ni relacionan con las facturas reclamadas.

Por ello, debemos desestimar el motivo esgrimido.

CUARTO.- COMPENSACIÓN DE DAÑOS

Por la vía establecida en el artículo 408 de la LEC, la parte demandada esgrime la compensación de 61.023,87 €, correspondiente a la cantidad que tuvo que satisfacer para reparar los daños causados por la demandante en la ejecución de las obras.

Lleva razón la recurrente cuando señala que la sentencia de 1ª Instancia no se pronuncia en ningún momento sobre esta pretensión compensatoria. Dicho silencio en la fundamentación, unido a la estimación íntegra de la sentencia, debe ser interpretado como una desestimación tácita de tal alegación. Por ello, la recurrente se alza en su recurso nuevamente con la misma pretensión.

Pues bien, en este caso debemos dar la razón a la recurrente, ya que no sólo guarda silencio la sentencia en este punto, sino que la propia parte demandante nada dijo de la pretendida compensación, tras la contestación a la demanda, ni tampoco en la oposición al recurso de apelación.

Pues bien, ante dicho silencio, la parte demandada aportó en la contestación los documentos nº 13 y 14 que son las facturas de reparación de los daños y los correos electrónicos de asunción de la culpa por la demandante. Junto a ello, en las conversaciones de mensajería telefónica que aporta la propia demanda, aparece también acreditado el siniestro y la responsabilidad de la demandante.

Por ello, procede estimar en este punto el recurso y correlativamente estimar la compensación interesada por la parte demandada y deducir de la cantidad reclamada la cantidad de 61.023,87 €.

QUINTO.- Costas y depósito para recurrir.

En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación parcial del recurso presentado determina que no se impondrán a ninguna de las partes ( art. 398.2 LEC )así como la devolución del depósito a los recurrentes, de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

En cuanto a las costas de 1ª Instancia, la estimación parcial del recurso supone estimar parcialmente la demanda y por ello tampoco procederá condena en costas de la 1ª instancia de acuerdo con lo señalado en el artículo 394 de la LEC.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por INDOORKARTING SPAIN SAcontra la Sentencia de 22 de marzo de 2019, dictada en el Juicio Ordinario 717/2017 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Sant Feliu de Llobregat y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEla misma en el sentido de que:

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente la demanda presentada por CONSTRUCCIONES MAURITANIA SLfrente a INDOORKARTING SPAIN SA, y en consecuencia, CONDENAMOS a INDOORKARTING SPAIN SAa pagar a CONSTRUCCIONES MAURITANIA SLla cantidad de 400.747,77 €, más los intereses desde la interposición de la demanda, hasta el total pago de la deuda.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, tanto de la 1ª Instancia como de la apelación.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.