Sentencia CIVIL Nº 393/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 528/2020 de 22 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00393/2020
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0016568
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000528 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001520 /2019
Recurrente: Serafin
Procurador: CONCEPCION PEREZ GARCIA
Abogado: SONIA PAZOS CAMPOS
Recurrido: Vanesa , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JAVIER CARLOS SANCHEZ GARCIA,
Abogado: JUAN RICARDO LOPEZ BORRAZAS,
S E N T E N C I A
Nº 393/20
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ

ZULEMA GENTO CASTRO
En A CORUÑA, a veintidós de octubre de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001520 /2019, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000528 /2020, en los que aparece como parte demandante-apelante, Serafin , representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. CONCEPCION PEREZ GARCIA, asistido por el Abogado D. SONIA PAZOS CAMPOS, y
como parte demandada-apelada, Vanesa , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER
CARLOS SANCHEZ GARCIA, asistido por el Abogado D. JUAN RICARDO LOPEZ BORRAZAS, MINISTERIO
FISCAL, sobre MODIFICACION DE MEDIDAS PATERNO FILIALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 30-06-2020, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que desestimo la demanda formulada por la Procuradora Doña Concepcion Perez en nombre y representación de Don Serafin contra Doña Vanesa representada por el Procurador Don Javier Sanchez, declarando no haber lugar al cambio de guarda y custodia solicitada, manteniendo las medidas acordadas en sentencia de mutuo acuerdo de fecha 24 de mayo de 2018. No se hace mención a las costas causadas en este procedimiento.' EL AUTO ACLARATORIO DE FECJA 03-07-2020 EN SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE: 'Ha lugar a la aclaración de la resolución recaída en las presentes actuaciones, en el sentido que sigue: 1º.- En el apartado primero de los Antecedentes de Hecho, donde dice ' Juan Ramón ' debe decir ' Ángel Daniel '.

2º.- En la segunda línea del último párrafo del apartado quinto de los Fundamentos de Derecho, donde dice ' Adriano ', debe decir ' Ángel Daniel '.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente la Ilmta. Sra. Magistrada DOÑA ZULEMA GENTO CASTRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de modificación de medidas definitivas, dictada en fecha 30 de junio de 2020 y el auto que la aclara, se interpuso recurso de apelación por el demandante, D. Serafin , fundamentado en el error en la valoración probatoria que no indicaba que los menores, Elisenda y Juan Ramón , residen en compañía del demandante, y que, por tanto, correspondía atribuir su guardia y custodia al padre.

Tanto la demandada, Dª Vanesa , como el Ministerio Fiscal se opusieron a la estimación del recurso.



SEGUNDO.- La revisión de la prueba practicada en las actuaciones nos lleva a coincidir con la sentencia apelada en su decisión relativa a que la guardia y custodia de los hermanos, nacidos en 2010 y 2015, se atribuya a su madre tal como se estableció en la reciente sentencia de medidas paterno-filiales que reflejaba el acuerdo de los litigantes.

Así ha resultado acreditado en el presente procedimiento que la sentencia de 24 de mayo de 2018 atribuyó, conforme al acuerdo alcanzado por los litigantes, la guarda y custodia de sus dos hijos comunes a la madre.

Sin embargo, por nuevo acuerdo verbal de los progenitores, los dos menores se trasladaron temporalmente al domicilio paterno con motivo del cambio de residencia de la madre al municipio de DIRECCION000 . Durante este tiempo la menor, Elisenda , alcanzó un menor rendimiento escolar reseñado por sus profesores.

En el periodo de confinamiento, la niña volvió a convivir con su madre, no así su hermano quien continuó residiendo en el domicilio paterno, en el que también tienen su domicilio la nueva pareja de su padre y el hijo de ambos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que 'el interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental, debiendo presidir cualquier interpretación y decisión que le afecte durante su minoría de edad. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses.' La STS 211/2019 de 5 de abril, con cita de la STS de 24 de mayo de 2016, indicó : 'debemos declarar que el art. 90.3 del CC, en su última redacción establece que: 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código'.

'Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero sí cierto.'. Reiterada en la 529/2017 de 27 de septiembre, y en la 124/2019 de 26 de febrero'.

Y en la STS (1ª) núm. 126/2019, se declaró: 'Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.

Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.' En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, atribuida la custodia a la madre a través de la resolución judicial que ratifica el acuerdo alcanzado por los progenitores; y en atención a la exploración de Elisenda , la mayor de los dos hermanos, que hace ver su deseo de permanecer en compañía de su madre, donde se siente mejor; y la conveniencia de que ambos hermanos convivan en el mismo domicilio para desarrollar sus relaciones afectivas, consideramos que el interés de los menores aconseja mantener la atribución de la custodia conforme a la sentencia de 2018, sin que la falta de justificación de la petición del recurrente haga ver la necesidad de alterar dicha situación por ser necesario para el interés de los menores.

En atención a lo expuesto procede la desestimación del recurso.



TERCERO.- La naturaleza del procedimiento implica que no se haga especial imposición de costas procesales en esta alzada.

Vistos los artículos de pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso.

Se confirma la resolución recurrida.

No se hace condena en costas de esta alzada Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiera constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.