Sentencia CIVIL Nº 393/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 257/2018 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.106.00.2-2016/0002506

Recurso de Apelación 257/2018

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 363/2016

Apelante/Demandante:DON Fausto

Procuradora:Doña Ana Villa Ruano

Apelada/Demandada:DOÑA Blanca

Procuradora:Doña Inés María Álvarez Godoy

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº 393/2020

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández-Layos

Ilma. Sra. Dª. Carmen Rodilla Rodilla

________________ ______________ __/

En Madrid, a 5 de junio de 2.020.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 363/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, entre partes:

De una como apelante, Dº. Fausto, representado por la Procuradora Dª. Ana Villa Ruano.

De otra como apelada, Dª. Blanca, representada por la Procuradora Dª. Inés María Álvarez Godoy.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 20 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Juan Luis Valgañón Gómez en nombre y representación de Don Fausto contra Doña Blanca, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Inés María Álvarez Godoy, y acuerdo modificar las medidas establecidas en su día en la sentencia de 29 de mayo de 2013 dictada por este Juzgado en el procedimiento de medidas paternofiliales 1204/2012, en el sentido siguiente:

-El padre abonará en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 100 euros mensuales, que deberá ser abonada dentro de los primeros 5 días de cada uno de los doce meses a la madre en la cuenta que ésta designe, y será actualizable anualmente el primero de enero de cada año conforme a la variación del Índice de Precios al Consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya.

-El padre podrá tener en su compañía al hijo menor en la forma y con la periodicidad que acuerde con la madre. En caso de desacuerdo el padre podrá tener en su compañía al menor el primer y el último fin de semana de cada mes, los sábados de 11:00 a 17:00 horas y los domingos en el mismo horario. Dicho régimen de visitas se mantendrá hasta dentro de un año contado desde la fecha de la presente resolución, incluso durante los períodos vacacionales. A partir de dicha fecha, se aplicará de nuevo el régimen de visitas contenido en la sentencia de 29 de mayo de 2013 establecido para cuando el menor cumpliera los tres años de edad.

En cualquier caso, las entregas y recogidas del menor se producirán siempre en el domicilio materno o en el colegio, según donde se encuentre el menor, y se concederá al padre una espera de veinte minutos, quedando en libertad la madre de realizar las actividades oportunas con el menor en el caso de que el padre no compareciera en dicho plazo, salvo que éste hubiera preavisado el retraso correspondiente.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos.

No se hace pronunciamiento en materia de costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que frente a ella pueden interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación, para su resolución por la Audiencia Provincial de Madrid, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna, conforme dispone la Ley 1/2000 de 7 de enero, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y previa constitución de un depósito de 50 euros, con arreglo a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción dada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Así lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Fausto, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Blanca, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 4 de junio de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2.017, recaída en proceso entablado para la modificación de efectos paternofiliales en relación con el menor de edad Ian, hijo común de los litigantes, determinados por la de 29 de mayo de 2.013, en que fue sancionado el convenio regulador suscrito a 18 de diciembre de 2.012, se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Dº. Fausto, allí actor, suplicando de la Sala se suspenda su obligación de abonar pensión de alimentos, así como se mantenga el régimen de visitas inicialmente convenido, teniendo lugar las entregas y recogidas del niño en el correspondiente Punto de Encuentro Familiar (P.E.F. para lo sucesivo).

SEGUNDO.-Con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal en el primero de los motivos de recurso, se hace conveniente reseñar que los alimentos a favor de los hijos menores de edad es materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, siendo preceptivo el establecimiento, en este caso mantenimiento, de contribución a cargo del progenitor no guardador, conforme se desprende del artículo 93 del Código Civil, a salvo supuestos excepcionales de absoluta imposibilidad del obligado, como pudiera ser una situación de indigencia, en la que en el momento actual no vemos al apelante.

Si bien es cierto que perdió Dº. Fausto su puesto de trabajo, no es menos verdad que con posterioridad ha realizado actividad laboral y generado por ello ingresos, así como percibido prestación de desempleo, pues obra en autos extracto de movimientos de su cuenta en la que se refleja un ingreso en enero de 2.017 de 1.316Ž45 € en concepto de abono de haberes, y en este mismo, otro en 5 de marzo por 429Ž85 €, un ingreso efectivo en abril de 400 € y una transferencia desde otra entidad el mismo mes de 168Ž44 €, concluyendo el extracto el 10 de julio de 2.017 con el abono de desempleo en importe de 698Ž13 €.

Con estos recursos le es factible sufragar la pensión ahora fijada en 100 € al mes, por más que deba administrarse, máxime cuando no incurre en importantes desembolsos para atender el propio sustento, puesto que no le constan cargas económicas, y su necesidad de vivienda queda cubierta gratuitamente en la de su ex mujer.

Llegado este punto ha de recordarse que han de ser los padres quienes reduzcan al mínimo sus gastos para atender proporcionalmente los prioritarios de sus hijos menores, que no pueden llevarlo a cabo.

Por lo demás, 100 € mensuales es aporte módico, que no cubre siquiera un mínimo vital, susceptible de ser abonado con regularidad en el tiempo, sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento por cualquier persona media, como es este padre, por lo que no viene ahora justificada la postulada suspensión de la obligación de sufragar alimentos al hijo común menor de edad, cuando las necesidades de Ian ni siquiera son discutidas, y tampoco resulta que haya venido la guardadora a mejor fortuna, siendo su salario de unos 1.000 € mensuales netos, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, de donde acceder a la petición del padre podría arriesgar al niño al desamparo, sin que pueda exigirse a Dª. Blanca suplir en más las carencias que a todas luces quedaran en descubierto.

La progenitora viene ya contribuyendo a los alimentos de Ian no solo de manera material y directa, sino efectiva, incluso económicamente, dando plena satisfacción a la obligación que le viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, así como 154 del Código Civil.

TERCERO.-Al integrar motivo de recurso el régimen de visitas paternofiliales, se considera conveniente precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC), se desdobla en dos nuevas funciones:

* La atribución de la custodia a un progenitor, y-

* El establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor.

De ello se desprende que la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50% y que en principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el progenitor que ejerce las visitas.

Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos.

El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. 161 del CC, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben interferir sobre el reparto de tiempo de convivencia.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los arts. 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por tanto, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Dicho ello, quiere en esta misma línea añadirse por la Sala que en esta materia de visitas debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991, se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, como principio general que debe informar su aplicación. 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E., así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del niño.

CUARTO.-La sentencia apelada, en atención a la corta edad del menor y el tiempo prolongado en el que no medio contacto padre-hijo, contrae las comunicaciones paternofiliales a dos fines de semana al mes, sábados y domingos de 11:00 a 17:00 horas, sin pernocta, a llevar a cabo en el periodo de un año computado desde su fecha, transcurrido el cual volvería a regir el inicialmente convenido.

En el presente ha transcurrido con exceso el plazo dicho, por lo que la pretensión de mantener el régimen de visitas convenido ha quedado vacía de contenido por carencia sobrevenida de objeto, de donde no ha lugar a entrar en el fondo de la cuestión planteada.

No obstante, a mayor abundamiento, en aras a evitar cualquier apariencia formal de indefensión, y habida cuenta la dicha naturaleza de la materia que nos ocupa, al afectar a un menor de edad, aun cuando se hubiera querido examinar, tampoco hubiera sido factible acoger la pretensión formulada, pues en efecto, por la razón que sea, quedo interrumpida la relación por periodo prolongado de tiempo, lo que, sumado a la edad que entonces tenía el niño, su padre al dictado de la disentida resultaba para él prácticamente un desconocido, lo que justificaba la medida, en aras a garantizar la restauración de las comunicaciones de manera segura, evitando rechazo que pudiera derivar del exceso que suponga la pernocta.

La postulada intervención del P.E.F., para verificar las entregas y recogidas no puede tampoco obtener de la Sala favorable acogida, toda vez que no existe necesidad del concreto recurso, que no tiene por finalidad realizar las comprobaciones de incumplimientos, sin perjuicio de que el padre pueda interesar ejecución de la sentencia en materia de visitas si los detectara en la madre, no viniendo justificada en este caso para el niño la intervención de profesionales, y careciendo de suficiente consistencia las manifestaciones realizadas por Dº. Fausto en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 9 de noviembre de 2.017 en orden a reiterados incumplimientos.

Por lo expuesto, la sentencia apelada se revela por completo modulada, cautelosa, prudente, sensata y sensible en las concretas circunstancias que concurren en el panorama de la familia que nos ocupa, habiendo dado prevalencia al superior interés de Ian, frente al de su padre, por más que sea legítimo.

QUINTO.-Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos, y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Fausto frente la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2.017, recaída en autos sobre modificación de medidas seguidos por aquel contra Dª. Blanca bajo el número 363/2.016, ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de DIRECCION000, Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0257-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe