Sentencia CIVIL Nº 393/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 908/2021 de 03 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2020/0203217

Recurso de Apelación 908/2021 D-4

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 103 de Madrid

Autos de Proced. Ordinario (Dcho al honor, intimidad, imagen y cualquier otro derecho fundamental - 249.1.2) 1540/2020

APELANTE:MINISTERIO FISCAL

D./Dña. EL FISCAL

APELADO:D./Dña. Damaso

PROCURADOR D./Dña. AMALIA JOSEFA DELGADO CID

SENTENCIA Nº 393/2022

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA SRA. PRESIDENTE:

DÑA. INMACULADA MELERO CLAUDIO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. LUIS PUENTE DE PINEDO

D. JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS PUENTE DE PINEDO

En Madrid, a tres de noviembre de dos mil veintidós.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos nº 1540/2020 de Juicio Ordinario, en ejercicio de la acción de tutela de Derechos Fundamentales, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 103 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante/demandado MINISTERIO FISCAL, y de otra, como parte apelado/demandante D. Damaso, representado por la procuradora Doña Amalia Josefa Delgado Cid y asistido por la letrada Dª Primitiva García Rebollo

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 103 de Madrid, en fecha 19 de julio de 2021, se dictó sentencia nº 330, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Damaso representado por la Procuradora Dª Amalia Josefa Delgado Cid contra el MINISTERIO FISCAL

Debo declarar y declaro que cuando se dictó la Resolución de fecha 21 de diciembre de 2018 por la Fiscalía de Menores D. Damaso era menor de edad y debía haber quedado bajo la protección que dispensa la Ley a los menores no acompañados.

Que debo condenar y condeno a la parte demandada a que indemnice al demandante en la suma de 2.000 euros.

Con condena en costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por parte del Ministerio Fiscal, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintitrés de noviembre de dos mil veintiuno, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente deliberación, votación y fallo, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día dos de noviembre de dos mil veintidós.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes. Don Damaso interpuso demanda de juicio ordinario manifestando haber nacido el NUM000 de 2002, saliendo de Guinea en el mes de agosto de 2016 hasta llegar a España tras cruzar el Estrecho de Gibraltar, ingresando en el Recurso de Ayuda Humanitaria de la Cruz Roja el 16 de agosto de 2018, al no tener aquí progenitores ni personas mayores de edad que les representasen o amparasen. El 21 de diciembre de 2018 la Fiscalía de Menores de Madrid declaró con carácter provisional en las diligencias 256/2018 la mayoría de edad de Damaso, en virtud de las pruebas médicas practicadas, aunque con posterioridad recibió documentación original acreditativa de su minoría de edad en el momento en que llegó a España, pues había cumplido los 18 años el NUM000 de 2020.

En base a ello se solicitó, de conformidad con la consulta 2/2006 de la Fiscalía General del Estado que se reconociera su minoría de edad, iniciándose los trámites pertinentes para el reconocimiento de sus derechos. Pese a ello, no se dio credibilidad a la documentación aportada y fue declarado mayor de edad sin darle protección alguna y privándole de derechos básicos para cubrir sus necesidades hasta alcanzar la mayoría de edad. Por parte de la letrada doña Elena Rodilla se solicitó el 17 de junio de 2019 la revisión del decreto de la Fiscalía de 21 de diciembre de 2018, a lo que no se accedió, acordándose en el nuevo decreto la confirmación del anterior.

Como consecuencia de todo ello, se interesaba que se dictase sentencia declarando la validez del certificado consular y de los documentos de identidad de don Damaso, reconociendo la vulneración de derechos por parte del Ministerio Fiscal, al no dar validez a esa documentación, reconociendo la vulneración de los derechos que le correspondían y que debía ser equivalente al salario mínimo interprofesional existente en los meses en que, siendo aún menor de edad, no fue considerado como tal por el decreto de la Fiscalía.

El Ministerio Fiscal presentó escrito de contestación en el que se destacó que en la comparecencia celebrada el 12 de diciembre de 2018, con la asistencia de un intérprete, aportó un documento en francés, sin traducir ni apostillar, en el que aparecía como nacido el NUM000 de 2002, autorizando que se llevasen a cabo pruebas radiológicas e informe del Médico Forense para determinar su edad. A la vista de los informes emitidos, por decreto de 21 de diciembre de 2018 se determinó que Damaso era mayor de edad. Posteriormente, solicitada la revisión del anterior decreto, el dictado el 21 de junio de 2021 por la Fiscalía de Menores rechazó la revisión por considerar que la nueva documentación aportada, tarjeta consular de la República de Guinea, carecía de valor fehaciente probatorio al desconocer en base a qué documentos había sido expedida, existiendo una evidente contradicción con la apariencia física del compareciente y con el resultado de las pruebas radiológicas realizadas, así como los informes médicos forenses emitidos. Como consecuencia de todo ello se entendió que no se había producido vulneración alguna de sus derechos, interesando una sentencia desestimatoria de la demanda.

El Juzgado de Primera Instancia número 103 de Madrid dictó sentencia el 19 de julio de 2021 en el procedimiento ordinario 1540/2020 estimando íntegramente la demanda y declarando que cuando se dictó resolución el 21 de diciembre de 2018 por la Fiscalía de Menores de Madrid, don Damaso era menor de edad y debía haber quedado bajo la protección que la ley dispensa a los menores no acompañados, condenando a la parte demandada a indemnizar al demandante con la suma de 2000 € y al pago de las costas causadas.

SEGUNDO.- Recurso de apelación. Por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso en aplicación alegando la indebida aplicación de los artículos 35.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y del artículo 190.1 del Real decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprobó el Reglamento de la citada Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Se entendía que la sentencia había incurrido en error en la valoración, pues no había tenido en cuenta que la vía para impugnar y pretender la minoría de edad es el procedimiento especial previsto en el artículo 780 LEC ante el Juzgado de Familia, mientras que en el presente caso se había iniciado una acción por vulneración de derechos fundamentales. En relación a esto, se destacó que el Tribunal Supremo, en sentencias del pleno de 23 y 24 de septiembre de 2014 y otras posteriores, ya había señalado que debía realizarse un juicio de proporcionalidad y ponderar la razones por las que no se daba fiabilidad a un documento, como el pasaporte. Sin embargo, en este caso, don Damaso aportó únicamente un documento en francés, sin traducción ni apostilla, así como otro sin traducir como una autorización para que residiese en España y un certificado de antecedentes expedido por un Juzgado de Paz, también en francés, y en el trámite de revisión se acompañó nueva documentación, concretamente tarjeta consular de la República de Guinea, carente de valor fehaciente al desconocerse en base a qué documentos había sido expedida. Por tanto, se entendía que no se había producido ningún tipo de vulneración de derechos fundamentales, debiendo haberse impugnado a través de los cauces previstos en el artículo 780 LEC ante el Juzgado de Familia en el supuesto de que entendiese que procede la declaración de minoría de edad. Como consecuencia de todo ello se solicitó la revocación de la sentencia dictada en primera instancia y la desestimación de la demanda interpuesta.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado del mismo a la parte apelada que dentro del plazo concedido presentó escrito de alegaciones en el que interesó la confirmación de la resolución dictada en primera instancia.

TERCERO.- Vulneración de derechos fundamentales. El escrito de demanda parte como premisas fácticas de que la Fiscalía dictó un primer decreto el 21 de diciembre de 2018, en el que se vino a declarar, a la vista de las pruebas practicadas, que don Damaso era mayor de edad. En ese decreto se indicaba que no cabía recurso alguno por la vía judicial, si bien podía hacerse valer a través de una solicitud de guarda o tutela de los servicios de protección competentes, por considerarse menor de edad. Posteriormente, se solicitó por escrito dirigido a la Fiscalía de Menores el 17 de junio de 2019 la revisión de ese decreto que con carácter provisional había declarado la mayoría de edad de don Damaso. El decreto posterior de 21 de junio de 2019 denegó la revisión solicitada, confirmando el anteriormente dictado en el sentido de declarar que era mayor de edad, reiterando el mismo régimen de recursos anteriormente citados.

La demanda interpuesta entendía que se había producido en esa actuación del Ministerio Fiscal una vulneración de los derechos que como menor correspondían al demandante, pero en el suplico se interesaba que se diese validez al certificado consular, así como a los documentos de identidad de don Damaso, reconociendo la vulneración de derechos en que se habría incurrido por parte del Ministerio Fiscal al no haberlos reconocido así, privándole de los derechos que como menor le correspondían, interesando igualmente una compensación económica por los daños ocasionados por tal privación de derechos.

En el presente rollo de apelación se suscitó la falta de competencia objetiva, puesto que en la demanda se estaban acumulando dos pretensiones con distinta competencia objetiva y procedimiento aplicable. Por un lado, se estaba interesando el reconocimiento de la documentación acreditativa de su minoría de edad, sin haber acudido a los procedimientos legalmente establecidos a tal efecto, pero al mismo tiempo se ejercitaba una acción de vulneración de derechos fundamentales derivada de la ausencia de reconocimiento de la validez de esa documentación. Evidentemente, tal y como se manifestaba en la sentencia de la sección 11ª de esta Audiencia Provincial de 9 de junio de 2016, el procedimiento de vulneración de derechos fundamentales en modo alguno puede tener por objeto la declaración de validez del pasaporte o cualquier documento administrativo, ya que únicamente puede ser tomada en consideración a los efectos probatorios pertinentes, pero en ningún caso en un procedimiento de restitución por pretendida vulneración de derechos fundamentales puede tener cabida una declaración de validez de un documento administrativo de esas características.

En todo caso, como destacó la sentencia de la sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid de 28 de mayo de 2014 (ECLI:ES:APM:2020:10244) debe tenerse en cuenta ' lo resuelto por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en resolución de fecha 9 de septiembre de 2.013 en la que se razona '(...) en el Auto de referencia la Sala Segunda de este Tribunal estimó preciso detenerse en la regulación del procedimiento de determinación de la edad presente en nuestro ordenamiento jurídico, para verificar si existe o no vía de recurso alguna frente al decreto del Ministerio Fiscal que determina la edad de un menor extranjero o inmigrante no acompañado. Así, trayendo a colación el art. 35 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEx), el ATC 151/2013 , manifestó que el decreto de Fiscalía es el acto conclusivo de un procedimiento de determinación de la edad, respecto del cual se sostenían tres afirmaciones fundamentales relacionadas con el objeto del presente recurso de amparo:

'a) En primer término que el decreto de determinación de la edad es fundamental para que un menor se sitúe bajo la tutela de la Comunidad Autónoma que tenga asumidas competencias en materia de tutela y protección de menores, siendo este el caso de la Comunidad de Madrid que ahora nos ocupa ( art. 26.1.24 de la Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero, de Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid ), o quede excluido de la misma por ser considerado mayor de edad, en cuyo caso, y en el supuesto de encontrarse de forma irregular en nuestro país, pueda ser objeto de un expediente de expulsión (arts. 53.1 y 57 LOEx). Pero, más allá de lo anterior, el decreto de determinación de la edad va a tener su importancia a la hora de fijar la identidad del menor y su estado civil, vinculados obviamente a la fecha de nacimiento y considerados como un derecho básico de los niños a la luz del art. 8 de la Convención sobre Derechos del Niño, vinculante para España por la doble vía de lo dispuesto en los arts. 96 y 10.2 CE . Con lo cual el decreto de determinación de la edad puede tener repercusiones tanto desde el punto de vista administrativo, como desde el punto de vista civil.

b) En segundo término que el procedimiento de determinación de la edad está previsto por la Ley para aquellos supuestos en que se localice a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, lo que, en el asunto que nos ocupa, habría sucedido con el recurrente en amparo en el momento de su llegada por puesto fronterizo no habilitado a España, pero no en el momento en que se emite el decreto de determinación de la edad que aquí se impugna, puesto que, para entonces, el menor Mariano. ya poseía documentación acreditativa de su identidad y fecha de nacimiento -sin perjuicio de las discordancias observadas en la misma y que no afectaban, por lo demás al año de nacimiento-, no pudiendo, por tanto, ser considerado como extranjero indocumentado. La razón por la que el Ministerio Fiscal aplica el procedimiento de determinación de la edad a extranjeros que poseen documentación puede hallarse en la Consulta a la Fiscalía 1/2009, de 10 de noviembre, sobre 'Algunos aspectos relativos a los expedientes de determinación de la edad de los menores extranjeros no acompañados', que a estos efectos establece que: 'hay que considerar como no documentado, no sólo a quienes carezcan de documentación sino también a quien pretenda acreditar su edad e identidad con documentación presuntamente falsa tal como indica la Circular FGE 2/2006, y a quienes hagan uso a efectos de su identificación de cualquier documento señalado en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, que incorpore datos manifiestamente incorrectos, contradictorios con otras documentaciones, o que no resulten fiables en cuanto a la determinación de la edad, por proceder de países cuyas administraciones no garantizan la certeza o fiabilidad de los datos que sobre fecha, lugar de nacimiento o filiación del interesado se incorporan al pasaporte. También se incluyen en este caso los supuestos en que se ocupen al presunto menor documentos en que consten diferentes filiaciones o fechas de nacimiento.'

c ) Por último, ni del art. 35 LOEx, ni de ningún otro contenido en este cuerpo legal puede deducirse la existencia de recurso directo contra el decreto de determinación de la edad, si bien ello no significa en modo alguno que no pueda impugnarse dicha resolución en vía jurisdiccional.

El propio Ministerio Fiscal entiende que sus decretos son irrecurribles por vía directa, tal y como se deduce de la dicción literal de la Consulta 1/2009, que establece que '[e]l expediente de determinación de la edad previsto en el artículo 35 LOEX es una medida de naturaleza cautelar y provisionalísima encomendada al Ministerio Fiscal para resolver con carácter de urgencia cuál es la decisión a tomar con respecto de un extranjero indocumentado sobre cuya edad razonablemente se duda y que no se encuentra acompañado de un adulto que de él se responsabilice. El precepto está dirigido a solventar de la manera más urgente posible una situación de hecho, sin que tenga por objeto establecer uno de los elementos constitutivos del estado civil de la persona (mayoría o minoría de edad). Al carecer de efectos definitivos, en nada altera los derechos del afectado, que siempre tiene abierta la vía jurisdiccional que proceda en cada caso para la defensa de los mismos'.' (FJ 4).

5. De lo expuesto hasta aquí, y en el mismo sentido nos manifestábamos en el ATC 151/2013 , puede deducirse 'que hay una falta de previsión legal respecto de recurso directo contra el decreto de determinación de edad, más ello en modo alguno permite a los recurrentes acudir directamente al recurso de amparo constitucional, dada su naturaleza subsidiaria, puesto que tal como se subraya en la citada Consulta 1/2009 los interesados tienen abierta la vía jurisdiccional ordinaria para impugnar las resoluciones del Ministerio Fiscal en esta materia.

La determinación de la edad de un menor indocumentado se adopta por una resolución interlocutoria, que reviste los caracteres de cautelar y provisionalísima, y que se desarrolla en el ejercicio de las competencias del Ministerio Fiscal en materia de protección de menores, por lo que la resolución se integra en el conjunto de medidas protectoras o de otra naturaleza que se adoptan a raíz de la fijación de la edad que realiza el Fiscal.

Tales medidas son desde luego impugnables en vía judicial, ya sea ante la jurisdicción civil, cuando se trata de medidas de protección de menores, por la vía del proceso especial de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores del art. 780 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC ), ya sea ante la jurisdicción contencioso-administrativa, cuando se trata de medidas administrativas que afectan al estatuto del extranjero, ya sea mediante el ejercicio de otras acciones contempladas en el ordenamiento procesal en función del contenido de las medidas adoptadas.(...)''.

Así pues, ni el objeto de la litis puede ser la declaración de validez de documentación administrativa, ni lo es tampoco la acción amparada en el artículo 780 LEC, tal y como se destacó por el Ministerio Fiscal en su escrito de contestación a la demanda y en el propio recurso, de modo que el objeto del proceso en el marco de la acción ejercitada por pretendida vulneración de derechos fundamentales debe quedar circunscrito exclusivamente a si se le privó o no de sus derechos como menor con la actuación desarrollada por el Ministerio Fiscal al dictar los decretos mencionados.

Para analizar el recurso hemos de partir como premisa esencial de la más reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo dictada en procedimientos análogos, debiendo destacarse las siguientes resoluciones:

1.-La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3455), dictada en un proceso análogo por vulneración de derechos fundamentales señaló:

1.1.-En los procedimientos se vulneración de derechos fundamentales hay una identidad sustantiva con los de oposición a la resolución de la entidad pública por la que se deniega la tutela del demandante tras ser decretada su mayoría de edad por la Fiscalía ( sentencias 410/2021, de 18 de junio, y 412/2021, de 21 de junio), y así fue declarado desde la sentencia del pleno 453/2014 ( sentencias 452/2014, de 24 de septiembre, 11/2015, de 16 de enero, 13/2015, de 16 de enero, 318/2015, de 22 de mayo, 319/2015, de 23 de mayo, 320/2015, de 22 de mayo 329/2015, de 8 de junio, 368/2015, de 18 de junio, 411/2015, de 3 de julio, 507/2015, de 22 de septiembre, 720/2016, de 1 de diciembre, 307/2020, de 16 de junio, y 357/2021, de 24 de mayo).

1.2.En esas resoluciones se fijó la siguiente doctrina:

'El inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte válido. Por tanto, procede realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fiabley que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad. En cualquier caso, ya se trate de personas documentadas como indocumentadas, las técnicas médicas, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad'.

A lo anterior hemos añadido ( sentencias 307/2020, de 16 de junio , y 357/2021, de 24 de mayo ):

'Aunque en los procesos que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores el tribunal no está vinculado por las disposiciones generales en materia de fuerza probatoria de los documentos ( arts. 748.7 y 752.2 LEC ), ello no significa que pueda prescindirse del valor acreditativo de la menor edad que resulta de la documentación oficial expedida por las autoridades competentes.

'En el caso, ante la falta de impugnación de una documentación que es coincidente con la declaración del menor por lo que se refiere a su edad, ni es razonable considerarlo como indocumentado ni es razonable que prevalezcan unas dudas que son despejadas por dicha documentación. (...)

'En las circunstancias del caso, las dudas suscitadas en la Fiscalía acerca de la fiabilidad de la edad que consta en una documentación oficial que no ha sido invalidada ni desacreditada por las autoridades que la expidieron, y que tampoco presenta indicios de manipulación, no pueden prevalecer frente a lo que resulta de la propia documentación aportada por el menor para hacer valer su condición de tal a efectos de obtener la protección de menores'.

1.3.' No cabe apreciar carencia sobrevenida del objetopuesto que, con independencia de que el demandante haya adquirido la mayoría de edada lo largo de la tramitación de este procedimiento (por lo que, aun de estimarse el recurso y la demanda ya no procedería su tutela por parte de los servicios de protección de menores de la Comunidad Autónoma de Madrid), el recurrente sigue teniendo un interés legítimo en que se declare que le correspondía la atención dispensada por la legislación española e internacional asumida por España a los menores de edad extranjeros no acompañados'.

1.4.' La admisibilidad de la impugnación del decreto es una exigencia del derecho a la tutela judicial efectivay de la protección del menor puesto que, al declarar su mayoría de edad, el decreto de la Fiscalía excluye al demandante del sistema de protección reforzada constitucionalmente garantizado a los menores y le niega el reconocimiento de los derechos del niño conforme a la Convención adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, ratificada por España por instrumento de 30 de noviembre de 1990'.

1.5.' La vía de los derechos fundamentales no es inadecuadaporque lo que se planteó en la demanda y ahora en el recurso versa sobre la determinación de la edad del menor, lo que tiene trascendencia a la hora de fijar su identidad y estado civil -vinculados a la fecha de nacimiento-, considerados como un derecho básico de los niños de acuerdo con el art. 8 de la Convención de los derechos del niño, vinculante para España ( arts. 96.1 y 10.2 CE )'.

1.6.' No considerar fiable los documentos aportados, de los que ni se acredita ni se afirma que sean falsos, irregulares o estén manipulados, y que no han sido impugnados, comporta una vulneración del derecho de igualdad y no discriminaciónante la ley basada en el origen nacional del menor. Ello está vedado por el principio de igualdad y no discriminación ( art. 14 CE ) y es incompatible con el compromiso de respetar los derechos enunciados en la Convención de los derechos del niño y asegurar su aplicación sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma o el origen nacional, étnico o social (art. 2.1 de la Convención)'.

1.7.' La falta de impugnación efectiva de la documentación que presenta el demandante no puede negarse su eficacia, y habrá que convenir que el menor estaba documentado y que le correspondía la atención que dispensa la legislación española e internacional asumida por España, como un menor de edad extranjero no acompañado'.

2.-Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:3225) señaló:

2.1.' El criterio prioritario en esta materia es la protección del menor que se encuentra en nuestro país sin familia, lo que hace de él un menor muy vulnerable. Por esta razón, la interpretación de los textos legales debe llevarse a cabo de conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño (vinculante para España, conforme a los arts. 96 y 10.2 CE ), que en su art. 3.2 ordena que 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño''.(...)

El interés del menor requiere una valoración particularizadade cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. En este ámbito deben conciliarse, de una parte, el celo dirigido a evitar el fraude de las mafias y evitar, entre otros graves inconvenientes, el peligro que representa para los menores que están tutelados en un centro el ingreso y la convivencia con quien no lo es, con el riesgo que, de otra parte, supone tratar como mayor y dejar sin protección a quien sí es menor'.

2.2.La doctrina fijada en las sentencias 452/2014, de 24 de septiembre, 11/2015, de 16 de enero, 13/2015, de 16 de enero, 318/2015, de 22 de mayo, 319/2015, de 23 de mayo, 320/2015, de 22 de mayo 329/2015, de 8 de junio, 368/2015, de 18 de junio, 411/2015, de 3 de julio, 507/2015, de 22 de septiembre, y 720/2016, de 1 de diciembre, ' fue incorporada al art. 12.4 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor (LOPJM) por el art. 1.7 de la Ley 26/2015, de 28 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (en vigor desde el 18 de agosto de 2015). Este precepto ha sido modificado por la disposición final 8.2 de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio (en vigor desde el 25 de junio de 2021) para prohibir expresamente la práctica de algunas pruebas (desnudos integrales, exploraciones genitales) y recoger el deber de las Entidades Públicas que adopten la medida de guarda o tutela respecto de personas menores de edad que hayan llegado solas a España de comunicar la adopción de dicha medida al Ministerio del Interior, a efectos de inscripción en el Registro Estatal correspondiente'.

A la vista de la anterior doctrina jurisprudencial lo que debe en este caso determinarse es si se produjo o no una vulneración de derechos y las consecuencias que ello pudieran derivarse. De la documentación adjunta al escrito de demanda se desprende a través del certificado consular que don Damaso había nacido el NUM000 de 2002 (documento 2 de la demanda), adjuntándose igualmente como documento número 4 el extracto del acta de nacimiento en la que igualmente se refiere nacido el NUM000 de 2002 en Dinguiraye (República de Guinea). Finalmente, cuando se solicitó la revisión del decreto, se acompañó copia de la tarjeta consular acreditativa igualmente de su edad y fecha de nacimiento.

A la vista de los hechos narrados anteriormente resulta evidente que existía una documentación, aunque fuera en francés, de la que se desprendía su minoría de edad, sin que existiese una justificación razonable, en los términos empleados por la sentencia del Tribunal Supremo, acerca de los motivos por los que se ordenaba la realización de las pruebas, pues no puede justificarse de manera indiscriminada la realización de pruebas de la determinación de la edad. En ningún momento se acredita, o siquiera se afirma, que esos documentos sean falsos, o estén manipulados, lo que, según la propia sentencia del Tribunal Supremo, implica una vulneración del derecho a la igualdad y a la no discriminación basada en el origen nacional del menor. En definitiva, en la medida en que fue aportada una documentación acreditativa, cuando menos, de forma aparente de la minoría de edad, que en ningún momento fue impugnada, deberá concluirse que el demandante debió recibir la atención que la legislación española internacional dispensa como menor de edad no acompañado y que al no hacerlo así se produjo una vulneración de sus derechos fundamentales, tal y como se concluyó en la sentencia dictada en primera instancia.

Por lo que se refiere a la indemnización, se afirmaba en la demanda que esa vulneración de derechos le había privado de la oportunidad como menor de tener acceso a la educación, ocasionándole perjuicios de los que no se aporta ningún dato o elemento objetivo que permitiera, siquiera indiciariamente, concretar los daños sufridos, por lo que se establecía una indemnización por una suma de 2000 €. Comparte este tribunal el criterio de la sentencia de primera instancia en el sentido de que fue privado de los derechos fundamentales que le correspondían, en los términos arriba expuestos, pero en modo alguno puede derivarse de ello una condena para el Ministerio Fiscal.

En efecto, el Ministerio Fiscal asumió en este caso las funciones que constitucional y legalmente tiene atribuidas, de modo que, de entenderse que se produjo una vulneración de derechos en el ejercicio de su función por la actuación del Ministerio Fiscal, en ningún caso cabe la condena en el marco de este procedimiento, sino que, en su caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la ley 50/1981, de 30 diciembre, del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, deberá hacerse valer como responsabilidad de la propia Administración por los perjuicios sufridos. A mayor abundamiento, no puede en este caso entenderse acreditado perjuicio económico alguno que deba ser compensado, por lo que debe en este extremo dejarse sin efecto la resolución dictada en primera instancia.

CUARTO.-Costas. De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace declaración sobre las costas del mismo, debiendo por esa misma causa dejarse sin efecto la condena en costas en primera instancia.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en fecha 19 de julio de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia número 103 de Madrid, en autos 1540/2020, seguidos a instancias de D. Damaso, debemos revocar y revocamos esa resolución en el solo sentido de dejar sin efecto la condena al pago de una suma de 2.000 euros contenida en la sentencia de primera instancia. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en ambas instancias.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIASdesde el siguiente al de la notificación de la sentencia.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósitoque, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.