Sentencia CIVIL Nº 393/2022, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 1030/2021 de 13 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00393/2022

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

N.I.G.37107 41 1 2021 0000007

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001030 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:ICP INCAPACITACION 0000014 /2021

Recurrente: Jenaro

Procurador: JOSE RAMON CID CEBRIAN

Abogado: ROBERTO MARTÍN LÓPEZ

Recurrido: FUNDACION DE ACCION SOCIAL Y TUTELA D CASTILLA Y LEON

Procurador:

Abogado:

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A Nº 393/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCIA

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

DOÑA Mª VICTORIA GUINALDO LÓPEZ

DOÑA TERESA ALONSO DE PRADA

DOÑA CRISTINA GARCIA VELASCO

En la ciudad de Salamanca a trece de mayo de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento para la provisión judicial de apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica nº 14/2021 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de DIRECCION000 , Rollo de Sala nº 1030/2021;han sido partes en este recurso: como apelante D. Jenaro,representado por el Procurador D. José Ramón Cid Cebrián, y asistido por el letrado Don Roberto Martín López, como apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000, en el Procedimiento para la provisión judicial de apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica nº 14/21, con fecha 15 de septiembre de 2021, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'es procedente estimar la acción ejercitada por el ministerio fiscal para la provisión judicial de apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica relativa a don Jenaro, acordándose, a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, que la medida de apoyo que se estima más ajustada, necesaria y proporcionada, debe consistir en el nombramiento de curador con funciones de representación de don Jenaro, si bien únicamente para las siguientes actividades en la esfera personal y patrimonial:

1.-en la esfera patrimonial: control de medios económicos para tomar decisiones para contraer préstamos (injustificados) con entidades privadas, así como representar a don Jenaro para todos los actos contemplados en el artículo 287 del código civil.

Permitiendo a D. Jenaro administrar plenamente sus bienes y recursos económicos para realizar actos de administración ordinaria y gastos ordinarios.

2.-en la esfera personal: para la toma de la medicación que tiene prescrita para el adecuado tratamiento de su enfermedad (control de adecuada sujeción al tratamiento médico).

Para cualesquiera otras situaciones o actividades diferentes, don Jenaro no precisaría ningún tipo de apoyo, al contar con plenas facultades.

Debiendo recaer el cargo de curador en la fundación tutelar DIRECCION001.

el curador designado precisará previa autorización judicial para la realización de los actos previstos en el artículo 287 del código civil.

Líbrese exhorto al registro civil correspondiente, al que se acompañará testimonio de la presente sentencia a fin de que se practique la correspondiente inscripción.

No procede efectuar imposición de costas habida cuenta la especial naturaleza de la pretensión ejercitada'.

Referida sentencia fue aclarada por Auto del mismo Magistrado Juez de 21 de septiembre de 2021 que acordó: 'Rectificar la sentencia dictada de fecha 15/09/2021,en los siguientes términos:

'Para cualesquiera otras situaciones o actividades diferentes, DON Jenaro no precisaría ningún tipo de apoyo, al contar con plenas facultades.

Debiendo recaer el cargo de curador en la FUNDACIÓN TUTELAR FASCYL.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, el Procurador Sr. Cid Cebrián, en nombre y representación de D. Jenaro interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que después de efectuar las alegaciones que tuvo por conveniente terminó solicitando que 'estimando los motivos del presente recurso, revoque la sentencia recurrida y en su lugar dicte otra por la que se acuerde estimar los motivos aquí apelados, con expresa imposición en costas de las causadas en la presente instancia caso de que formule oposición a este recurso'

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito en el que se oponía al recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo nº 1030/2021, se nombró Ponente y se acordó en Providencia de 13 de diciembre de 2021 que por el médico forense adscrito al IML de Salamanca emitiera informe de D. Jenaro adoptado a la nueva normativa establecida por la Ley 8/2021, de 2 de junio.

Una vez emitido dicho informe, se acordó señalar vista para el día 6 de abril de 2022, acordando citar a las partes y practicar de oficio las siguiente diligencias de prueba: el examen por la Sala de D. Jenaro y audiencias de Dª Noemi, Dª Penélope del CEAS de DIRECCION000 y Dª Rafaela, Psicóloga de Promoción de Autonomía Personal (EPAP), dependientes del Área de Bienestar Social de la Excma. Diputación de Salamanca.

Realizada por esta Sala la exploración de D. Jenaro, se dio comienzo a la celebración de la vista en el día señalado, a la que asistieron el apelante, su Procurador y Letrado y el Ministerio Fiscal, procediéndose en ella a la práctica de las diligencias de prueba que venían acordadas y una vea practicadas, se acordó por la Sala la suspensión de la vista para su continuación el día 27/04/2021 para ser oída Dª Salvadora, hija del apelante.

Una vez reanudada la vista y oída la persona antes mencionada, las partes evacuaron trámite de conclusiones, interesando el Ministerio Fiscal la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida, ratificando sus anteriores informes, efectuando las alegaciones que estimó oportunas y se da por reproducidas. Por el Letrado de D. Jenaro se interesó la revocación de la sentencia recurrida y se deje sin efecto la medidas adoptadas en base a las alegaciones que estimó oportunas, que se dan por reproducidas, poniéndose fin a la vista y acordándose seguidamente la deliberación, votación y fallodel presente recurso de apelación.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Teresa Alonso de Prada,expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación procesal de D. Jenaro la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 de fecha 15 de septiembre de 2021, aclarada por Auto de 21 del mismo mes que estima la acción ejercitada por el Ministerio Fiscal para la provisión judicial de apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica relativa al hoy recurrente y acuerda como medidas de apoyo el nombramiento de Curador con funciones de representación de Don Jenaro, únicamente para las actividades de su esfera patrimonial consistente en el control de medios económicos para tomar decisiones para contraer préstamos (injustificados) con entidades privadas, así como representar a D. Jenaro para todos los actos contemplados en el artículo 287 del Código Civil, permitiendo a éste administrar plenamente sus bienes y recursos económicos para realizar actos de administración ordinaria y gastos ordinarios.

Y para las actividades de la esfera personal relativa a la toma de la medicación que tiene prescrita para el adecuado tratamiento de su enfermedad (control de adecuada sujeción al tratamiento médico).

Y acuerda que para cualesquiera otras situaciones o actividades diferentes, D. Jenaro no precisaría ningún tipo de apoyo, al contar con plenas facultades y que debe de recaer el cargo de curador en la Fundación DIRECCION002.

Se alegan como motivos del recurso: el error en la valoración de la prueba, al considerar que la valoración que efectúa el Juzgador a quo resulta ilógica y ajena a las reglas de la sana crítica, pues en relación a las medidas de carácter personal, la sentencia se fundamenta en un informe de una trabajadora social aportado en la demanda presentada por el Ministerio Fiscal, que fue realizado a Dª. Noemi en las Diligencias Previas 163/2019 seguidas en el Juzgado de Primera Instancia 2 de DIRECCION000 y no al recurrente, que no fue parte en referidas Diligencias y que en este informe se ha basado el médico forense para emitir el suyo. Aquel informe es de fecha 5 de octubre de 2020, un año antes de dictar la sentencia recurrida sin que durante este período se haya puesto de manifiesto ni probado que D. Jenaro haya descuidado su medicación, ni tampoco con anterioridad a dicha fecha, pues en el informe médico aportado como documento nº 1 de la contestación a a la demanda, de 9/09/2020, no consta que haya desatendido su medicación, sino que sólo se sospecha de que tenga una inadecuada adherencia al tratamiento, extremo que no ha sido probado ni por el médico forense que realizó la exploración ni por el Juzgador a quo, ante quien respondió 'correctamente' a todas las cuestiones planteadas.

Alega que no procede adoptar medidas en la esfera patrimonial al no haber quedado acreditado que haya una mala gestión en el ámbito patrimonial; que existe una notable contradicción pues el juzgador a quo estima que está plenamente capacitado para actos de administración ordinaria y gastos ordinarios, pero se le impone una representación para todos los actos contemplados en el artículo 287 del Código Civil. En el interrogatorio respondió razonadamente a las cuestiones económicas planteadas y así lo constató el Juzgador a quo; tiene un patrimonio mínimo, percibiendo una pensión de 342 € mensuales, que administra adecuadamente para atender a la renta del inmueble y a gastos ordinarios de subsistencia. Que no puede calificarse de justificado o no un eventual préstamo que pueda solicitar y no puede adoptarse una limitación en su esfera patrimonial con fundamento en un préstamo anterior cuyas cuotas están siendo asumidas y abonadas puntualmente.

Por todo ello, solicita se revoque la sentencia y se dejen sin efecto las medidas adoptadas.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita su desestimación y confirmación de la sentencia recurrida, alegando, en resumen, que queda justificada la necesidad de apoyos a la vista del informe forense de 13 -5-21 y de los datos aportados en el informe de las trabajadoras del CEAS Penélope y Rafaela que abundan en que la salud y acciones del demandado (que tiene un 85 % de incapacidad administrativa) recaen en buena medida sobre su esposa , también en situación vulnerable y que - básicamente - la necesidad de apoyo se debe de concretar, en que D. Jenaro tenga sujeción al tratamiento, lo que es importante en personas como el demandado que no tiene conciencia alguna de su enfermedad y en aras a tratar de evitar que dilapide su patrimonio con gastos compulsivos.

Tras la vista celebrada ante esta Sala, en la que se practicaron las pruebas a que se ha hecho mención en los antecedentes de esta sentencia, las partes se reiteraron en sus respectivas peticiones del recurso y de la oposición al mismo.

SEGUNDO.-Para una adecuada resolución del recurso, se ha de poner de manifiesto que la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, en vigor desde el 3 de septiembre de 2021, ha establecido el cambio de un sistema en el que predominaba la sustitución en la toma de las decisiones que afectan a las personas con discapacidad, basado en una visión paternalista de la persona afectada por alguna discapacidad, por otro basado en el respeto a la voluntad y a las preferencias de referida persona que, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones y, en la promoción de la autonomía de estas personas.

Así lo indica su Exposición de Motivos y se recoge en los arts. 249, 250, 268, 270, 276 y 282 CC, entre otros que han sido modificados por referida Ley. Todo ello, en sintonía con la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, fechada en Nueva York el 13-12-2006, en cuyo art. 3 a) k, establece que los principios de la presente Convención serán: 'a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas'. ( STS 706/2021 del 19 de octubre de 2021), proclamando su art. 12 que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás en todos los aspectos de la vida y obliga a los Estados partes a adoptar medidas para proporcionar a estas personas el apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.

De este modo, el artículo segundo de referida ley 8/2021, modifica entre otras normas, el Código Civil, sentando las bases del nuevo sistema fundado, como se ha dicho, en el respeto a la voluntad y a las preferencias de la persona con discapacidad y en la promoción de la autonomía de esta última, dando una nueva redacción y contenido al Título del Libro Primero del Código Civil que pasa a rubricarse «De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica», suprimiendo de la nueva regulación la declaración de incapacidad y centrándose ésta en la provisión de los apoyos necesarios que una persona con discapacidad pueda precisar «para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica», con la «finalidad (de) permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad» ( art. 249 CC). Sin perjuicio de la adopción de las salvaguardas oportunas para asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se acomoda a los criterios legales, y en particular, que atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera.

En coherencia con lo anterior, se eliminan del ámbito de la discapacidad la tutela, la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, que la nueva ley considera figuras demasiado rígidas y poco adaptadas al sistema de promoción de la autonomía de las personas adultas con discapacidad. Cobra sentido en la nueva regulación las figuras y medidas de apoyo que tienen un contenido muy amplio, que engloban todo tipo de actuaciones: el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barrerasarquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas.En situaciones donde el apoyo no pueda darse de otro modo, éste podrá concretarse en la representación en la toma de decisiones.

En este sentido, la STS 589/2021 de 08 de septiembre de 2021, a propósito de esta nueva regulación establece: ' La provisión de apoyos judiciales deja de tener un carácter preferente y se supedita a la ausencia o insuficiencia de las medidas previstas por el propio interesado. Y, en cualquier caso, como disponeel art. 269 CC , «las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias»'.

Esta sentencia recoge los elementos caracterizadores del nuevo régimen legal de provisión de apoyos, que extrae de la propia regulación legal, contenida en los arts. 249 y ss. CC, así como del reseñado art. 12 de la Convención, diciendo al respecto: 'i) es aplicable a personas mayores de edad o menores emancipadas que precisen una medida de apoyo para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica; ii) la finalidad de estas medidas de apoyo es «permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad» y han de estar «inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales»; iii) las medidas judiciales de apoyo tienen un carácter subsidiario respecto de las medidas voluntarias de apoyo, por lo que sólo se acordaran en defecto o insuficiencia de estas últimas; iv) no se precisa ningún previo pronunciamiento sobre la capacidad de la persona; y v) la provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, ha de respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias.

La reforma ha suprimido la tutela y concentra en la curatela todas las medidas judiciales de apoyo continuado. En sí mismo y más allá de la aplicación de la regulación legal sobre su provisión, del nombramiento de la(s) persona(s) designada (s) curador(es), del ejercicio y la extinción, la denominación «curatela» no aporta información precisa sobre el contenido de las medidas de apoyo y su alcance. El contenido de la curatela puede llegar a ser muy amplio, desde la simple y puntual asistencia para una actividad diaria, hasta la representación, en supuestos excepcionales. Es el juez quien debe precisar este contenido en la resolución que acuerde o modifique las medidas.

2. A la hora de llevar a cabo esta labor de juzgar sobre la procedencia de las medidas y su contenido, el juez necesariamente ha de tener en cuenta las directrices legales previstas en el art. 268 CC : las medidas tomadas por el juez en el procedimiento de provisión de apoyos deben responder a las necesidades de la persona que las precise y ser proporcionadas a esta necesidad, han de respetar «la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica» y atender «en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias».

En segundo lugar, el juez no debe perder de vista que bajo el reseñado principio de intervención mínima y de respeto al máximo de la autonomía de la persona con discapacidad, la ley presenta como regla general que el contenido de la curatela consista en las medidas de asistencia que fueran necesarias en ese caso. Consecuentemente, el párrafo segundo del art. 269 CC prescribe que el juez debe precisar «los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo». No obstante, cuando sea necesario, al resultar insuficientes las medidas asistenciales, cabría dotar a la curatela de funciones de representación. Ordinariamente, cuando la discapacidad afecte directamente a la capacidad de tomar decisiones y de autodeterminación, con frecuencia por haber quedado afectada gravemente la propia consciencia, presupuesto de cualquier juicio prudencial ínsito al autogobierno, o, incluso, en otros casos, a la voluntad. En estos casos, la necesidad se impone y puede resultar precisa la constitución de una curatela con funciones representativas para que el afectado pueda ejercitar sus derechos por medio de su curador. El párrafo tercero del art. 269 CC , al preverlo, remarca su carácter excepcional y la exigencia de precisar el alcance de la representación, esto es, los actos para los que se precise esa representación: «sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad».

En tercer lugar, el art. 269 CC establece como límite al contenido de la curatela, que no podrá incluir la mera privación de derechos. Con ello la ley quiere evitar que la discapacidad pueda justificar directamente una privación de derechos, sin perjuicio de las limitaciones que puede conllevar la medida de apoyo acordada, por eso habla de «mera privación de derechos».'

Ahora bien, como también indica esta Sentencia, ' aún cuando en realidad, el art. 268 CC lo que prescribe es que en la provisión de apoyos judiciales hay que atender en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias del afectado. El empleo del verbo «atender», seguido de «en todo caso», subraya que el juzgado no puede dejar de recabar y tener en cuenta (siempre y en la medida que sea posible) la voluntad de la persona con discapacidad destinataria de los apoyos, así como sus deseos y preferencias,pero no determina que haya que seguir siempre el dictado de la voluntad, deseos y preferencias manifestados por el afectado. El texto legal emplea un término polisémico que comprende, en lo que ahora interesa, un doble significado, el de «tener en cuenta o en consideración algo» y no solo el de «satisfacer un deseo, ruego o mandato»', y así contempla la sentencia que 'Si bien, ordinariamente, atender al querer y parecer del interesado supone dar cumplimiento a él, en algún caso, como ocurre en el que es objeto de recurso, puede que no sea así, si existe una causa que lo justifique'.De este modo se indica que hay que atender a las singularidades de cada caso y pone de manifiesto que es frecuente en algunos trastornos psíquicos y mentales que el interesado muestre una voluntad contraria a la adopción de medidas, lo que es consecuencia del propio trastorno que lleva asociado la falta de conciencia de enfermedad, pudiendo adoptarse medidas asistenciales aún en contra de la voluntad del interesado, proporcionadas a las necesidades y respetando la máxima autonomía de la persona, cuando exista una clara necesidad asistencial, entendiendo justificada la adopción de las medidas asistenciales en el caso analizado en referida sentencia porque se entendió que el trastorno que provoca la situación de necesidad impide que esa persona tenga una conciencia clara de su situación. Así, se consideró en aquel caso que ' la ausencia de la asistencia estaba provocando un grave deterioro personal, una degradación que le impide el ejercicio de sus derechos y las necesarias relaciones con las personas de su entorno, principalmente sus vecinos. El trastorno no sólo le provoca esa situación clara y objetivamente degradante, como persona, sino que además le impide advertir su carácter patológico y la necesidad de ayuda'.

Y concluyó al respecto: ' No intervenir en estos casos, bajo la excusa del respeto a la voluntad manifestada en contra de la persona afectada, sería una crueldad social, abandonar a su desgracia a quien por efecto directo de un trastorno (mental) no es consciente del proceso de degradación personal que sufre. En el fondo, la provisión del apoyo en estos casos encierra un juicio o valoración de que si esta persona no estuviera afectada por este trastorno patológico, estaría de acuerdo en evitar o paliar esa degradación personal'.

La nueva regulación trata de atender no solo asuntos de naturaleza patrimonial sino también aspectos personales, como los relativos a decisiones sobre las vicisitudes de su vida ordinaria y podrá beneficiarse de las medidas de apoyo cualquier persona que las precise, con independencia de si su situación de discapacidad ha obtenido o no algún reconocimiento administrativo.

En la misma se otorga preferencia a las medidas voluntarias, es decir, tomadas por la propia persona con discapacidad. Dentro de ellas adquieren especial importancia los poderesy mandatos preventivos,así como la posibilidad de la autocuratela. Se refuerza la figura de la guarda de hecho, que se transforma en una institución jurídica de apoyo y deja de ser una situación provisional cuando resulta adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad. Cuando se requiera que el guardador realice una actuación representativa, se prevé la necesidad de que obtenga una autorización judicial ad hoc, previo examen de las circunstancias.

La institución objeto de una regulación más detenida es la curatela,principal medida de apoyo de origen judicial para las personas con discapacidad, la cual será primordialmente de naturaleza asistencial (asistencia, apoyo y ayuda en el ejercicio de la capacidad jurídica) y sólo excepcionalmente podrán atribuirse al curador funciones representativas.

A propósito de la curatela, la STS 706/2021 de 19 de octubre de 2021 (rec, 305/2021), recuerda que ' el artículo 271 del CC , en su nueva redacción, regula la autocuratela, confiriendo a cualquier persona mayor de edad o menor emancipado, en previsión a la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con lo demás, el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador. Una propuesta de nombramiento de tal clase vinculará a la autoridad judicial al constituir la curatela ( art. 272 I CC ).

No obstante, la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de esas disposiciones voluntarias, de oficio o a instancia de las personas llamadas por ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal y, siempre mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por la persona que las estableció o alteración de las causas expresadas por ella o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones ( art. 272 II CC )'.

El nuevo texto recoge también la figura del defensor judicial, prevista para situaciones en que exista conflicto de intereses entre la figura de apoyo y la persona con discapacidad o imposibilidad coyuntural de que la figura de apoyo habitual lo ejerza.

El procedimiento de provisión de apoyos sólo puede conducir a una resolución judicial que determine los actos para los que la persona con discapacidad requiera el apoyo, pero en ningún caso a la declaración de incapacitación ni a la privación de derechos de referida persona, sean estos personales, patrimoniales o políticos.

Todas las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años, o en casos excepcionales de hasta seis, y en todo caso ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir su modificación.

TERCERO. -Aplicando la regulación anteriormente expuesta al presente, se ha de indicar que habiéndose promovido en su día proceso de determinación de la capacidad de D. Jenaro, iniciado antes de la entrada en vigor de la Ley 8/2021, la sentencia recurrida, dictada con posterioridad a su entrada en vigor, ya se adapta al nuevo sistema establecido por referida ley, dando cumplimiento a lo establecido en la Disposición Transitoria sexta de la misma.

Y en tal sentido valora la sentencia la necesidad o no de apoyos a la persona de D. Jenaro, a la hora de la toma de sus decisiones, tanto personales como patrimoniales y, a la vista de las pruebas practicadas, concluye en la necesidad de medidas de apoyo consistente en el nombramiento de curador con funciones representativas para las concretas actividades de la esfera personal y patrimonial que determina la sentencia cuyo fallo se ha transcrito en el antecedente primero de la presente.

Y tal conclusión del Juzgador a quo es compartida por esta Sala a tenor de las pruebas practicadas en la primera instancia y en esta segunda instancia, en que se ha emitido nuevo informe médico forense adaptado a la regulación actual y se ha explorado por la Sala a D. Jenaro y oído a su esposa Dª Noemi, -respecto de la cual también se ha dictado sentencia acordando medidas de apoyo tanto en su aspecto personal como en el patrimonial, según ha admitido D. Jenaro y su hija Salvadora-, y se ha oído también a esta última y a Dª Penélope del CEAS de DIRECCION000 y Dª Rafaela, Psicóloga de Promoción de Autonomía Personal (EPAP), dependientes del Área de Bienestar Social de la Excma. Diputación de Salamanca.

Así, la médico forense que ha emitido nuevo informe en esta alzada en fecha 14/02/2022 (acontecimiento 28), que ha sido ratificado en la vista celebrada ante la Sala, siendo su contenido sustancialmente idéntico al emitido por su anterior compañera que obra incorporado en la primera instancia en el acontecimiento 79, concluye que D. Jenaro está diagnosticado de una esquizofrenia paranoide y una epilepsia, además de otra patología orgánica. Que precisa supervisión para llevar a cabo las habilidades de la vida independiente. Necesita de apoyo en las habilidades económico-jurídico-administrativas y contractuales. Y precisa apoyo de representación al estar afectada su capacidad de expresar su voluntad, deseos y preferencias de manera libre. Asímismo recomienda en su informe que a tenor de su situación familiar, sea nombrado como curador una fundación tutelar.

Tales conclusiones no han sido desvirtuadas por prueba pericial médica que pudo haberse aportado de contrario, no pudiendo valorarse como tal, el documento nº 1 aportado con la contestación a la demanda a que alude la defensa del demandado recurrente, que se limita a documentar una asistencia médica con ingreso hospitalario de D. Jenaro en un día determinado.

Se recoge en dicho informe de la médico forense el resultado de la exploración mental y física efectuada por la misma a D. Jenaro y las consideraciones que de dicho examen efectúa la citada especialista, quien manifiesta que dada la enfermedad que padece precisa de tratamiento farmacológico y controles evolutivos que es de esperar no mejore con el tiempo; que carece actualmente de noción de enfermedad y necesidad de pauta terapéutica y de control, afectando este hecho a su salud, economía y devenir de su vida diaria. Considera que por este motivo, resulta aconsejable la supervisión para los ámbitos de la vida independiente(autocuidado y actividades cotidianas), apoyo para las habilidades económico- jurídico-administrativas y contractuales(conocimiento de su situación económica, decisiones de contenido económico, administración de ingresos y actos de carácter económico administrativo complejos),y para las habilidades sobre la salud (consentimiento de tratamiento médico o quirúrgico, seguimiento de pautas alimenticias y farmacológicas). Considera, además, que su patología afecta a su capacidad de expresar su voluntad, deseos y preferencias de manera libre, sin que precise ajustes en el presente procedimiento o un facilitador.

A tenor de su situación familiar, la médico forense recomienda que se nombre curador a una fundación tutelar, así como la intervención de los Servicios Sociales para implementar los recursos adecuados a la unidad familiar. La situación familiar de D. Jenaro que describe la médico forense en los antecedentes de su informe, hace mención al hecho de haber estado D. Jenaro en prisión por abuso sexual a sus hijos; a que es ayudado por su hija con la que refiere haber tenido mala relación hasta hace poco y que convivía con ellos el marido de ésta, reconociendo no tener ahorros para ayudarlos.

Esta falta de conciencia de D. Jenaro sobre su enfermedad mental y sobre la necesidad de seguir un tratamiento, así como la necesidad de apoyos tanto en este aspecto de su salud como en su aspecto económico, también es puesta de manifiesto por Dª Penélope del CEAS de DIRECCION000 y Dª Rafaela, Psicóloga de Promoción de Autonomía Personal (EPAP), que emitieron en su día el informe de fecha 5 de octubre de 2020, presentado con la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal, a que se hace mención en la sentencia recurrida, informe en el que se han ratificado, sin que el hecho de que el mismo se hubiera emitido en un procedimiento de diligencias previas en relación a Dª Noemi, esposa de D. Jenaro, desvirtúe la situación que dicho Informe describe respecto de D. Jenaro, cuyo estado y situación es también analizado en este informe del que se deduce que lleva una administración económica totalmente deficitaria. Se pone de relieve en él la escasa pensión que percibe (333,20 €) y el importe de los gastos ordinarios a los que ha de hacer frente (alquiler, luz, teléfono, seguros, alimentación, etc.) y que el mismo ha contraído diversas deudas que se relacionan en el informe, que no le permiten cubrir sus necesidades básicas, haciendo también mención a compras compulsivas y a los diversos créditos solicitados por diferentes canales, que ha generado que tengan numerosas deudas, cuyo pago le están reclamando mediante llamadas que le generan angustia. Se recoge también en referido informe su situación sanitaria, indicando que tiene reconocida un grado de discapacidad del 85% por discapacidad psíquica; que acude asiduamente a las citas de Salud mental pero sospechan de una inadecuada adherencia al tratamiento dada su falta de conciencia de enfermedad y falta de motivación para el cambio y a la vista de su comportamiento irritable con rasgos de personalidad antisocial y conductas disruptivas en diversos ámbitos.

En la comparecencia de estas profesionales ante la Sala, ratifican su anterior informe y explican detalles de la situación en que se encontraba D. Jenaro en el momento en que se emitió.

Dª Penélope, trabajadora social que continúa interviniendo en el ámbito de referida familia, explica que conocieron los problemas económicos que presentaba a raíz de su intervención y tramitación de ayudas económicas y que constataron la situación de ansiedad que tales problemas le generaban y le siguen generando. Hace mención a compras compulsivas y que comprobaron en su vivienda la existencia de acúmulo de objetos que había comprado, principalmente relacionados con la informática y habitaciones enteras llenas de este tipo de objetos, que según dice, él justificaba porque decía que trabajaba para el ejército -decía que era una especie de 'agente secreto'-, lo que según referida profesional, no resulta posible pues percibe una pensión contributiva. Refiere que en la actualidad ayuda mucho a su hija económicamente, habiendo hecho uso de su tarjeta. Explica también la razón de percibir que carecía de conciencia de enfermedad y los problemas que presentaba para seguir el tratamiento médico, recomendando los profesionales hacer un pastillero con la medicación prescrita que él consideraba que no debía de tomar, provocando ello conflictos continuos con el farmaceútico.

En el examen que esta Sala ha efectuado a D. Jenaro, también se ha podido constatar la falta de conciencia de éste sobre su enfermedad mental, sólo reconoce tener epilepsia y, sobre la necesidad de seguir por ello el tratamiento médico prescrito pues considera que sólo ha de tomar el prescrito para la epilepsia. Asímismo se ha podido apreciar que carece de adecuada conciencia de la importancia económica que para su patrimonio pueden conllevar determinadas decisiones sobre la administración y gestión de la pensión que percibe; así D. Jenaro reconoció ante las integrantes de la Sala y el Ministerio Fiscal, tener préstamos 'por todos los lados', los cuales le están reclamando, habiendo ganado uno de los juicios porque los intereses eran abusivos sin que conste que finalmente hubiera liquidado su deuda; manifestó que compra lo que le piden; que su hija le pide dinero y 'compra y compra hasta que la tarjeta dice que no' y que gasta la pensión para gente a la que ayuda. Refiere haber hecho una fortuna de su desempeño como militar en EEUU -trabajo no acreditado-, dando a entender que tiene dinero en paraísos fiscales que no toca, que trabaja con criptomonedas y que los beneficios pretende que se los quedan sus hijos, aunque dice que con el hijo no se lleva, sin que dé explicación alguna sobre la razón de no pagar las deudas a las que podría hacer frente de ser cierto que tuviera ahorrada dicha fortuna.

Las pruebas anteriores llevan a esta Sala a concluir, al igual que lo hizo la sentencia recurrida, que D. Jenaro precisa de la medida de apoyo de nombramiento de un curador con funciones representativas para las actividades de su esfera personal y de la económico-patrimonial que establece la sentencia recurrida ( arts. 268, 269 CC), medida de apoyo ésta que estimamos necesaria y proporcionada al resultar insuficientes para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica las otras medidas de apoyo previstas en el art. 250 del mismo texto legal. Consideramos, a la vista de las pruebas practicadas en ambas instancias, que el hoy recurrente precisa de apoyo de modo continuado en referidos aspectos de la vida personal y patrimonial que establece la sentencia recurrida, al haberse acreditado que el estado patológico de D. Jenaro y la falta de conciencia de su enfermedad mental, altera de forma leve-moderada a sus facultades cognitivas y volitivas en referidos aspectos que justifican y hacen necesario dicho apoyo mediante curador con funciones representativas y no meramente asistenciales, resultando claramente insuficiente la ayuda a domicilio que disfruta junto con su esposa para cubrir dichos aspectos de la esfera personal y patrimonial según han puesto de manifiesto las profesionales del CEAS y de EPAP en la comparecencia ante esta Sala, al contestar a las preguntas del letrado del recurrente y conforme se deduce del resto de pruebas practicadas.

Contrariamente a lo alegado por el recurrente, la adopción de la medida de apoyo en la esfera personal, no se funda en meras sospechas de estas profesionales sobre la falta de adherencia al tratamiento por parte de D. Jenaro, sino que tales sospechas han sido confirmadas por la trabajadora social que ha tenido conocimiento de las disputas que ha mantenido D. Jenaro con el farmacéutico del pueblo en orden a seguir el tratamiento pautado por el médico. También fueron confirmadas tales sospechas por la médico forense que intervino en la primera instancia a la vista de los antecedentes de descompensaciones por falta de seguimiento de tratamiento, a que alude en su informe ( acont. 79). A su vez, la médico forense que emitió informe en esta segunda instancia, indica en el mismo que le constan internamientos involuntarios en Urgencias por desestabilización de su patología de base y alteraciones conductuales.

No se observa contradicción alguna en la sentencia recurrida en relación a la necesidad de medidas de apoyo en el orden patrimonial pues contrariamente a lo alegado por el recurrente, ha resultado acreditado la deficiente gestión que D. Jenaro realiza de su pequeña pensión, así como la inadecuada administración y falta de control de sus recursos y de los gastos, poniendo en riesgo su propia subsistencia, todo lo cual justifica la necesidad de curador representativo para todos los actos contemplados en el artículo 287 del Código Civil.

Dado que a la vista de la situación económica precaria que presenta D. Jenaro, el pequeño importe de la pensión no contributiva que percibe -342 € según se indica en el escrito de recurso-, con el que escasamente le permite cubrir las necesidades básicas de su vida diaria (vivienda, alimentación, luz, etc. que se detallan en el informe de la Trabajadora Social del CEAS de DIRECCION000 y de la Psicóloga del EPAP) y ante la deficitaria administración y gestión que por parte de D. Jenaro se viene haciendo de su pensión, contrayendo numerosas deudas, lo que revela un temor fundado de no estar destinando su pensión a cubrir sus necesidades básicas de la vida diaria, estimamos necesario y proporcionado establecer un límite sobre el importe de la pensión que el mismo puede disponer mensualmente para los actos de administración ordinaria y gastos ordinarios que le permite realizar la sentencia recurrida sin necesidad de apoyo del curador, limitándolos a 100 € mensuales.

Este límite a la facultad de disposición que a mayores se establece en esta sentencia, resulta acorde con el sistema de enjuiciamiento de esta materia de provisión judicial de apoyos, para la que no rigen los principios dispositivo y de aportación de parte, sino que se trata de procedimientos flexibles, en los que prima que pueda adoptarse la resolución más acorde con las necesidades de la persona con discapacidad y conforme a los principios que inspiran la Convención ( STS 589/21 de 8 de sept 2021).

En consecuencia, estimamos proporcionado y justificado las medidas de apoyo establecidas en la sentencia recurrida, añadiendo, a mayores la anterior limitación a fin de garantizar que las necesidades básicas de D. Jenaro queden suficientemente cubiertas, de modo que en la parte dispositiva del fallo de esta sentencia se habrá de añadir que se 'Permite a D. Jenaro administrar plenamente sus bienes y recursos económicos para realizar actos de administración ordinaria y gastos ordinarios, sin que pueda disponer de más de 100 euros mensuales de su pensión.

CUARTO.- En cuanto a la persona que ha de desempeñar la función de curador representativo, consideramos justificado, a la vista de las pruebas practicadas en ambas instancias, que sea la Fundación tutelar DIRECCION002 la encargada de desempeñar dicho cargo, conforme estableció el auto de 21 de septiembre de 2021, aclaratorio de la sentencia recurrida, la cual tuvo en consideración que la esposa de D. Jenaro, Dª Noemi, se encontraba en una situación de salud similar a la de D. Jenaro y no podía prestar las medidas de apoyo precisas para el ejercicio de la capacidad jurídica de aquél y, la ausencia de otros parientes que pudieran desempeñar dicha función por carecer de relación con los mismos y no contar con apoyo de otras personas.

Aunque según se desprende de los arts. 268 y 276 C.Civil, en las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos se ha de atender a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que precise apoyo para su capacidad jurídica y D. Jenaro ha manifestado en el examen efectuado por esta Sala, su deseo de que en caso de que se designe curador, fuera nombrada su hija Dª Salvadora, la cual está dispuesta a aceptar tal función según la misma ha manifestado en su comparecencia ante la Sala a la que fue citada de oficio, una vez se tuvo conocimiento de que aquella había retomado su relación con la familia de origen y se había trasladado a DIRECCION003 a casa de sus progenitores, sin embargo, estimamos en línea con lo informado por el médico forense en esta segunda instancia y lo argumentado por el Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones en la vista celebrada en esta alzada, que concurren en el caso circunstancias que desaconsejan el nombramiento de la hija como curador y lleva a mantener el nombramiento como tal de la Fundación tutelar DIRECCION002 que determinó el auto aclaratorio de la sentencia.

Aparta rse de la voluntad de D. Jenaro en este sentido, encuentra justificación en la propia regulación que efectúa el Código civil sobre la materia, que trata de evitar que sean nombrados para desempeñar tales funciones personas que puedan tener conflicto de intereses con la persona que precisa el apoyo, disponiendo el art. 250 C.Civil en sus últimos párrafos, que ' Al determinar las medidas de apoyo se procurará evitar situaciones en las que se puedan producir conflictos de intereses o influencia indebida'. Así como que 'No podrán ejercer ninguna de las medidas de apoyo quienes, en virtud de una relación contractual, presten servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga a la persona que precisa el apoyo'.

En la misma línea, el art. 275.3 C.Civil establece que ' La autoridad judicial no podrá nombrar curador, salvo circunstancias excepcionales debidamente motivadas, a las personas siguientes: (...) 2.º A quien tenga conflicto de intereses con la persona que precise apoyo'.

Y en este caso, consideramos que concurre conflicto de intereses y relación de dependencia económica, aunque sea de forma indirecta, entre padre e hija, que desaconsejan el nombramiento de esta última como curador de D. Jenaro. Así ha de tenerse en cuenta que éste fue en su día condenado por abusos sexuales hacia sus hijos, entre ellos, Salvadora, la cual al igual que su hermano fueron dados en acogimiento familiar, estando residiendo con una familia de acogida en Asturias durante varios años según la misma admite, habiéndose puesto en contacto Salvadora con su familia de origen a mediados de 2021 tras haber tenido problemas laborales en Asturias conforme ésta misma reconoció; ha convivido con la familia de origen durante algún mes en DIRECCION003, junto con su pareja, no en la actualidad aunque siguen residiendo en esta localidad; el conocimiento que Salvadora tiene sobre la enfermedad mental del padre es escaso, desconociendo incluso su diagnóstico de esquizofrenia que presenta; durante el tiempo que han convivido desde que se trasladó a DIRECCION003, admite haber tenido diversos conflictos de convivencia y así también lo corrobora la trabajadora social, manifestando aquélla que incluso ha llegado a sentir miedo del padre en alguna ocasión. El padre admite que le da a la hija el dinero que ésta le pide hasta que se acaba su pensión; la trabajadora social refiere que D. Jenaro le ayuda mucho a su hija económicamente y que ésta ha hecho uso de su tarjeta. De la manifestación de la trabajadora social y de la hija, se acredita que ésta trabaja para una empresa que presta el servicio de ayuda a domicilio en el domicilio de sus padres, lo cual le lleva a depender económicamente del padre aunque lo sea indirectamente y, en definitiva puede condicionar a la hija a la hora de adoptar libremente decisiones en contra de la voluntad del padre, en aspectos relativos al tratamiento médico que debe de seguir o de gastos a los que ha de darse prioridad, no ofreciendo garantías su nombramiento en orden a conseguir el necesario y adecuado apoyo que el mismo necesita para el ejercicio de su capacidad jurídica en los aspectos que determina la sentencia.

Por lo demás, indicar que viene obligada la entidad nombrada como curadora, a hacer inventario del patrimonio de D. Jenaro, persona en cuyo favor se ha establecido el apoyo, en el plazo de sesenta días a contar desde aquel en que hubiese tomado posesión del cargo ( art. 285 C.Civil) y que deberá el Juez a quo establecer en resolución posterior las medidas de control para garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona que precisa el apoyo, así como para evitar los abusos, los conflictos de intereses y la influencia indebida, conforme establece el art. 270 LEC, pudiendo exigir en cualquier momento al curador que, en el ámbito de sus funciones, informe sobre la situación personal o patrimonial de aquella.

El apoyo acordado deberá ser revisado en el plazo de tres años a contar desde la fecha de esta sentencia. (art. 268 CCivil)

QUINTO.-A pesar de ser desestimado el recurso de apelación, dada la naturaleza de la materia, que a afecta a las personas y en que está ínsito el interés público, no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia ( art. 398.1 LEC en relación con el art. 394.1 CC).

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Desestimamos el recursode apelacióninterpuesto por el Procurador D. José Ramón Cid Cebrián en nombre y representación de D. Jenaro, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de DIRECCION000, de fecha 15 de septiembre de 2021, aclarada por auto de 21 de septiembre de 2021, en el procedimiento para la provisión judicial de apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica nº 14/2021 seguido ante dicho Juzgado, del que dimana el presente rollo yConfirmamosla sentencia recurrida añadiendo la limitación e indicaciones siguientes:

- Se permite a D. Jenaro administrar plenamente sus bienes y recursos económicos para realizar actos de administración ordinaria y gastos ordinarios, sin que pueda disponer de más de 100 euros mensuales de su pensión.

-El apoyo acordado deberá ser revisado en el plazo de tres años a contar desde la fecha de esta sentencia.

-Firme la presente, deberá proceder el Juzgador de instancia a determinar las medidas de control conforme prevé el art. 270 C.Civil.

No se hace imposición de las costas de esta alzada

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la presente sentencia podrá ser susceptible de Recurso Extraordinario de Infracción procesal y de Casación si concurren los requisitos legales ( arts. 469, 477, y Disposición Final 16 LEC), que se interpondrán, en su caso, ante el Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente.

Una vez sea firme, repórtense los autos originales junto con el testimonio de la resolución al Juzgado de procedencia.

Así lo mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas arriba indicadas. Doy fe.