Sentencia Civil Nº 394/2007, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 607/2007 de 12 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00394/2007

SENTENCIA Nº394/07

ILTMOS SRS. MAGISTRADOS :

D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D. FERNANDO PAUMARD COLLADO

Dª FIDELA LEONOR CERCAS DOMÍNGUEZ

Autos nº:261/07. Procedimiento: Divorcio contencioso. Juzgado de 1ª Instancia. Fregenal de la

Sierra.

Recurso nº:607/07.

En Badajoz a 12 de Noviembre 2007.

La sección 2ª de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres Magistrados, al margen reseñados, ha visto en grado de apelación, los precedentes Autos(Divorcio Contencioso nº 261/06, Recurso Civil nº:607/07. Juzgado de 1ª Instancia. Fregenal de la Sierra), en virtud de demanda formulada por Dª Irene , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Vela Álvarez y asistida por la Letrado Sra. Pilar Domínguez ?Domingues contra D. D. Blas , y el Ministerio Fiscal sobre Divorcio contencioso.

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos se dictó Sentencia con fecha:3-Mayo-07, por el Iltm. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Fregenal de la Sierra, cuyo Fallo es el siguiente:

" Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, doña Ana María Cuesta Martín, en nombre y representación de DOÑA Irene frente a DON Blas , debo decretar y decreto la disolución del matrimonio constituido entre ambos con fecha de 26 de diciembre de 1.998 , sin que quepa realizar especial pronunciamiento condenatorio en costas, y el mantenimiento, como efectos rectores del divorcio y sin perjuicio de los que deban producirse ipso iure por la disolución del vínculo matrimonial, de las medidas (incluida la relativa a la pensión de alimentos) acordadas en la sentencia de separación dictada por este Juzgado con fecha de 26 de noviembre de 2.004 , con las siguientes salvedades:

Primero: Se atribuye a DOÑA Irene , el ejercicio exclusivo de la patria potestad respecto de su hijo, Jose Carlos , sin perjuicio de que también ostente la misma DON Blas .

Segundo: Se establece, en beneficio del hijo y configurado como un derecho-deber del padre, un régimen de visitas en virtud del cual el padre tendrá derecho a estar con su hijo, una tarde a la semana, de 18:00 a 20.00 horas, siempre y cuando lo comunique a la madre con una antelación de, al menos, una semana y, en presencia de la persona que la madre designe, distinta de ella.

Transcurridas ocho semanas consecutivas en las cuales el padre haya visitado al menor, las visitas se elevarán a dos tardes a la semana, los días martes y jueves, a falta de acuerdo, y también a presencia de una tercera persona.

Cumplidas otras ocho semanas en las que se haya respetado este régimen, no será precisa la presencia de tercera persona para que el padre esté con el menor.

Pasado un nuevo período de ocho semanas en el que el padre haya estado con el menor dos tardes a la semana sin presencia de otra persona, también tendrá derecho a estar con él los sábados alternos, desde las 12:00 hasta las 20:00 horas.

Transcurridas otras ocho semanas, en las que el padre haya estado con el menor dos días a la semana y uno de cada dos sábados, tendrá derecho a estar con éste dos tardes a la semana y los fines de semana alternos desde las 12:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo.

Finalmente, pasado un año desde la primera visita y cumplidos los pasos anteriores, el menor estará en compañía del padre, además de dos tardes a la semana y los fines de semana alternos, la mitad de las vacaciones escolares de verano, navidad y Semana Santa, correspondiendo el primer período a la madre, los años pares y al padre los años impares, en caso de desacuerdo.

En cualquier caso, la entrega y recogida del menor se realizará en el domicilio materno".

Se aceptan, en cuanto son relación de trámites y antecedentes, los de la resolución apelada.

SEGUNDO.- Frente a la referida Sentencia de 3-Mayo-07, por la parte demandante, se solicitó la preparación del recurso de Apelación de conformidad con lo dispuesto en el art. 457.1 de la L.E.C..

TERCERO.- Admitida que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los art. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de Apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada Ley procesal.

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de Apelación por la representación de la parte demandada, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 L.E.C . se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso, o en su caso de impugnación de la resolución apelada en lo que resulte desfavorable.

QUINTO.-Presentado por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto, y precluida la oportunidad de realizar el referido trámite, respecto a la parte apelada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 136 de la L.E.C , se remitieron los Autos originales a esta Audiencia Provincial, que por turno de reparto correspondió a esta Sección 2ª,incoándose el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia, no habiéndose celebrado vista pública y quedando los Autos sobre la mesa de la Sala y proveyente para Sentencia.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

Vistos siendo ponente la Magistrado Iltma. Sra. Dª FIDELA LEONOR CERCAS DOMÍNGUEZ.

Fundamentos

PRIM ERO.-La representación procesal de Dª Irene interpone recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia de instancia y que en su lugar se dicte otra por la que se prive al padre del menor de la patria potestad, o que subsidiariamente, se establezca un régimen de visitas más restrictivo, teniendo en cuenta la circunstancia del incumplimiento reiterado de sus deberes para con el hijo, así como, que se fije la pensión alimenticia a su cargo en la cantidad de 300 euros mensuales, en lugar de los 180 euros mensuales que le impone la resolución recurrida.

De otro lado y por el Ministerio Fiscal se interesa se desestime el recurso de apelación interpuesto y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-No puede accederse a lo pretendido por la representación procesal de Dª Irene . La privación de la patria potestad es una medida de indudable trascendencia puesto que implica y supone privar de tal derecho-deber a uno de los padres, por lo que ha de ser siempre adoptada con cautela y con carácter restrictivo como señala la doctrina jurisprudencial (SSTS. y entre otras como las de fechas 6 de julio 1996/6978 y 31 de diciembre de 1996 ) y solo cuando precisamente se constate fehacientemente un incumplimiento grave y reiterado, por el padre o la madre, de los deberes inherentes a la misma, según establece el art. 170 del C.Civil , y que recoge el art. 39.2 de la Constitución española y atendiendo en todo caso como criterio rector de tal decisión al beneficio del hijo. Esta Sala comparte al respecto la valoración que de la prueba practicada realiza el Juzgador "a quo", y las conclusiones por las que rechaza la petición que formuló la madre del menor de privar del ejercicio de la patria potestad sobre el mismo a su padre por cuanto, como se expone en la resolución recurrida, no concurren, en el presente procedimiento, los supuestos que el art. 111 del Código Civil enumera como de privación de la patria potestad, ni tampoco se aporta prueba demostrativa que el interés del menor quedaría mayormente protegido privando de la patria potestad al padre.

TERCERO.- No debe tener favorable acogida lo solicitado por la recurrente sobre la restricción del régimen de visitas interesado por la apelante, ciertamente diseñado con ponderación por el Juzgador de la instancia, sin que las circunstancias expresadas, sin otra prueba en contrario, establezcan la necesidad o al menos la conveniencia de modificarlo en beneficio del menor, por lo que procede por los propios razonamientos expuestos en la sentencia apelada que no han quedado desvirtuados en esta alzada, mantenerlo.

CUARTO.- Igualmente no puede ser estimado el incremento, que se pretende por la actora de la cuantía de la pensión mensual con la que el padre debe de contribuir a la satisfacción de las necesidades de su hijo menor de edad y en los términos que previene el art. 142 párrafos primero y segundo del C Civil , dado sobre todo que al respecto tampoco se ha aportado hecho alguno definitivo que aconseje y permita a este Tribunal disponer el aumento de la cuantía de la pensión, fijada por acuerdo de los cónyuges, pues, no se ha acreditado un cambio de fortuna del padre, y sí por

el contrario, que la madre ha mejorado su situación económica desde que se produjo la separación, pues, como reconoce, viene trabajando, desde Abril del 2005.

Por lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Irene y confirmarse la resolución recurrida.

QUINTO.- Dada la especial naturaleza de la cuestión controvertida, no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Vistos los artículos citados y los de general aplicación

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Irene , contra la Sentencia de fecha:3 de Mayo de 2007, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia de Fregenal de la Sierra, en Autos sobre Divorcio Contencioso núm.261/06 , Recurso nº:607/07, DEBEMOS CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la meritada resolución, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y cúmplase en ello lo dispuesto en el art. 248 de la LOPJ . Una vez firma esta sentencia devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de lo resuelto a fin de que procedan a su ejecución y cumplimiento , archivándose el original en el libro registro de sentencias civiles de esta Sección.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Dada, leida y publicada ha sido la anterior sentencia, estando celebrando el magistrado ponente audiencia pública y ordinaria en el dia de la fecha, doy fe.