Sentencia Civil Nº 394/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 831/2008 de 05 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 831/2008-R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DE DIVORCIO NÚM. 46/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE LOS DE SANT FELIU DE LLOBREGAT (EXCLUSIVO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER)

S E N T E N C I A Nº 394/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a cinco de junio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso de Divorcio nº 46/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Sant Feliu de Llobregat (Exclusivo de Violencia sobre la Mujer), a instancia de Dª. Valentina representada por la Procuradora Doña Mercedes Álvarez Roset y dirigida por la Letrada Doña Montserrat Nualart Rayó, contra D. Mariano representado por el Procurador Don Jordi Navarro Bujía y dirigido por el Letrado Don Francisco Prieto Ramos; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA y por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de Octubre de 2007, por el Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda presentada por la Procuradora Sra. Roca Cardona en nombre de Valentina contra Mariano , y estimando la reconvención presentada por el Procurador Sr. Navarro Bujía en nombre del Sr. Mariano contra la Sra. Valentina , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por ambos cónyuges, con las medidas siguientes:

1) La revocación de todos los consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

2) El hijo menor quedará bajo la guarda y custodia de la madre, ostentando ambos progenitores la patria potestad, sin perjuicio de ser consultado el padre en todos los casos de importancia que afecten a la vida de las mismas.

3) La vivienda familiar, con el ajuar correspondiente, quedará para uso de la esposa y del hijo menor, garantizándose el derecho de uso reconocido a la demandante que será oponible a cualquier adquirente mientras tal derecho no se declare extinto por resolución judicial o acuerdo de las partes.

4) Como régimen de visitas a favor del padre se establece, en efecto de acuerdo, los fines de semana alternos, desde las 18 horas del viernes a las 20 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, debiendo ser una persona de la familia del padre designada por éste la que habrá de recoger y reintegrar al menor en el domicilio familiar.

5) Como pensión alimenticia el Sr. Mariano habrá de abonar la cantidad de 225 euros mensuales a su hijo, las cuales deberá ingresar dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que la Sra. Valentina señale a tal efecto, cuantía que será revisada anualmente con efectos a uno de enero, conforme al I.P.C. que publique el I.N.E. u organismo que al efecto le sustituya, así como la mitad de los gastos extraordinarios.

6) En concepto de cargas que gravan la vivienda familiar (hipoteca, IBI y seguros), deben ser sufragadas por ambos por mitad.

7) Declaro haber lugar a la división de la vivienda familiar perteneciente pro indiviso a ambos cónyuges en los términos que se determinen en fase de ejecución de sentencia, garantizándose el derecho de uso reconocido a la demandante que será oponible a cualquier adquirente mientras no se proceda a la efectiva división y liquidación del inmueble.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Una vez firme la presente sentencia, comuníquese al Registro Civil competente, para que se practiquen las inscripciones marginales oportunas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y la parte DEMANDADA mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria e impugnando cada parte en tiempo y forma el recurso de apelación presentado de contrario mediante los oportunos escritos de oposición al mismo, así como El Ministerio Fiscal en igual trámite despachando el traslado conferido en los autos arriba referenciados al margen; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 30 de Abril de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada en todo aquello que no vengan modificados por los de esta resolución y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 4 de octubre de 2007 por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Sant Feliu de Llobregat , exclusivo de violencia contra la mujer, en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 46/2006 seguido a instancia de Doña Valentina contra Don Mariano , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interponen recurso de apelación ambos litigantes, la Sra. Valentina en solicitud de que "se dicte Sentencia estimando el presente recurso y se acuerde revocar la medida nº 5 y la medida nº 7, y en consecuencia acuerde una pensión de alimentos para el hijo de 300 euros debiendo ingresarlos.., así como la mitad de los gastos extraordinarios y que se declare haber lugar a la división de la vivienda familiar perteneciente pro indiviso a ambos cónyuges en los términos que se determinen en fase de ejecución de sentencia, garantizándose el derecho de uso reconocido a la demandante que será oponible a cualquier adquirente, impidiendo que las personas que ocupan la vivienda familiar mi mandante y su hijo, por atribución judicial puedan ser desalojadas en tanto persistan las circunstancias tomadas en consideración para su atribución que en este caso, lo será, en aplicación del artículo 82.2 del CF , hasta que se extinga la guarda y custodia que la demandante ostenta sobre el hijo menor y todo ello con imposición de costas al demandado", y el Sr. Mariano en solicitud de que "se dicte en su día Sentencia por la Audiencia Provincial por la que, revocando la Sentencia recurrida únicamente en los extremos impugnados, se acuerde revocar la sentencia en el sentido de reducir la pensión de alimentos del hijo a 150 euros mensuales, todo ello en base a las argumentaciones expuestas en el presente escrito", habiéndose opuesto cada parte al recurso de apelación interpuesto de contrario.

El Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos.

SEGUNDO.- Ambos litigantes muestran, pues, su disconformidad con el pronunciamiento de la Sentencia de instancia relativo a la pensión alimenticia fijada a favor del hijo Raúl, nacido en fecha 29 de junio de 1996, y postula la Sra. Valentina que en lugar de la cantidad 225 euros mensuales establecidos en la misma, con la forma de pago y actualización que se señala, se aumente hasta la cantidad de 300 euros, en tanto el Sr. Mariano pretende que se reduzca a la de 150 euros.

Y es que el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia de los hijos es uno de los temas más recurrentes en los casos de divorcio o separación judicial, lo que, en principio, parece lógico dado que ha de armonizarse, por una parte, el preferente interés de los menores (art. 82.2 Código de Familia ) a favor de los cuales ha de regularse "la cantidad que por el concepto de alimentos de los hijos, de acuerdo con el artículo 143 , corresponda satisfacer al padre o la madre y la periodicidad y forma de pago" (art. 76.1 .c). Código de Familia), con la posible merma que en la economía de alguno de los cónyuges o de ambos pueda suponer la ruptura de la convivencia, lo que, esto último, encuentra su remedio mediante el reconocimiento, en su caso, de la compensación económica o pensión compensatoria, y con la necesidad de uno de los progenitores, normalmente el no conviviente, de procurarse nueva vivienda al deber dejar de vivir en la que fuera familiar con el consiguiente gasto que ello comporta si no cuenta con otra en propiedad, sin embargo los padres cuentan, en principio, con capacidad para trabajar y, consiguientemente, para procurarse por sí su sustento, a diferencia de los hijos menores de edad que en los primeros años de su existencia, e incluso hasta prácticamente alcanzada la mayoría de edad, no cuenta, en principio, con capacidad física y mental para procurarse los medios necesarios para su subsistencia y, posteriormente, durante la pubertad y adolescencia hasta dicha mayoría de edad, aún pudiendo tener capacidad física y mental suficiente para procurarse su sustento, puede encontrar, por una parte, el obstáculo legal que no le permita acceder con arreglo a la normativa vigente al mercado laboral o, por otra parte, con la necesidad de continuar con su formación, durante cuyo tiempo le ha de ser procurado dicho sustento, en principio, por los progenitores, sin que siempre concurra el necesario principio de solidaridad familiar pues la realidad social pone de manifiesto la falta de afecto que, a veces, tienen los progenitores respecto a sus hijos desatendiendo, incluso, sus necesidades más elementales, razón por la que la Ley, empezando por la Constitución (art. 39.1 ), se encarga no sólo de recordar, sino de imponer, la obligación de cumplir con dicha atención, que en supuestos de nulidad, separación o divorcio se articula mediante el establecimiento de la llamada pensión alementaria, que es uno de los deberes inherentes a la patria potestad (art. 143 del Código de Familia ), que es una función inexcusable (artículo 133.1 Código de Familia ), y ha de armonizarse, por otra parte, las necesidades de los hijos con las posibilidades de los padres.

Y para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" en virtud de lo dispuesto en el artículo 264.1 del Código de Familia , como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo texto legal en virtud del cual "la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación".

Y al ser alimentante no sólo el progenitor con quien no convivan los menores, en el caso de autos el referenciado hijo, sino también aquel que tiene atribuida su guarda y custodia no obstante tenerse en cuenta y valorarse dicho hecho que conlleva, como es lógico, determinados gastos para el conviviente que por su escasa cuantía y generalidad con que se presentan no suele dársele importancia o trascendencia aunque la tenga, en el caso de autos se observa que el Sr. Mariano tienes unos ingresos líquidos mensuales de 1.180,58 euros en febrero de 2007, 791,35 euros en marzo del mismo año, si bien consta en la nómina correspondiente un anticipo de 520 euros en deducciones, y 1.087,04 euros en abril siguiente, en tanto la Sra. Valentina percibe por subsidio de desempleo la cantidad de 399,36 euros líquidos, por lo que si se tiene en cuenta que el Sr. Mariano vive en casa de sus padres, según él mismo reconoce, y que, incluso señala que necesita para sus gastos de ropa, enseres personales, del vehículo, seguros, un mínimo de 300 euros mensualmente, cantidad que es superior al doble de la que pretende que se señale para que el hijo, que no cuenta con capacidad para trabajar, pueda atender sus necesidades vitales, no obstante los otros gastos a los que tiene que hacer frente correspondientes a préstamos hipotecarios, atendidos dichos ingresos de la Sra. Valentina , con independencia de los que pueda obtener por trabajos de limpieza, atendidos los gastos del menor propios de su edad, por cuanto el coste del colegio, según se deriva de los recibos acompañados por la madre con la demanda, viene cubierto por el concierto con la Genralitat y la bonificación del centro, siendo, por lo demás, variables los gastos del recibo por actividades complementarias, cuota Ampa, salida o Ampa sport, que no pueden considerarse incluidas dentro del concepto de alimentos, parece a la Sala más proporcionada la cantidad fijada en la Sentencia recurrida que la postulada por ambos recurrentes y, consiguientemente, al no poder considerarse que la Sentencia de instancia haya aplicado incorrectamente los artículos 76.1 .c) en relación con el artículo 143.1 , ni los artículos 264.1 y 267, todos ellos del Código de Familia , sino que se atiene a lo en ellos dispuesto aplicando los criterios dichos de proporcionalidad para la determinación cuantitativa de la pensión alimenticia, sin que, por no ser de aplicación, pueda considerarse indebidamente o incorrectamente aplicado el artículo 146 del Código Civil , procede la desestimación de los recursos de apelación.

Como procede la desestimación de la pretensión relativa a los gastos extraordinarios deducida por la Sra. Valentina ya que carece de objeto al postular en la solicitud dirigida a la Sala, sin formular alegación alguna, que se fijen por mitad que es, precisamente, lo que hace la Sentencia recurrida en el apartado 5, en el que, tras fijar la pensión alimenticia y su forma de pago y actualización, en el inciso final, impone al Sr. Mariano la obligación de pagar, "la mitad de los gastos extraordinarios", que aparecen definidos al final del último párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto de la misma en términos similares a los que como tales vienen siendo considerados por esta Sala.

TERCERO.- Sin embargo, la pretensión de la Sra. Mariano relativa al uso de la vivienda familiar mientras la guarda dure ha de ser acogida.

Y es que la Sentencia de instancia, sin perjuicio de que otorga el uso a la esposa y al hijo, en contra esto último de la previsión legal contenida en el artículo 83 del Código de Familia que contempla su atribución a uno u otro cónyuge pero no a los hijos, sin perjuicio de ello, se dice, en el pronunciamiento 3) relativo al uso dice: "garantizándose el derecho de uso reconocido a la demandante que será oponible a cualquier adquirente mientras tal derecho no se declare extinto por resolución judicial o acuerdo de las partes", en tanto en el pronunciamiento 7), tras declarar haber lugar a la división de la vivienda familiar dice: "garantizándose el derecho de uso reconocido a la demandante que será oponible a cualquier adquirente mientras no se proceda a la efectiva división y liquidación del inmueble", con lo que incurre en la contradicción que pone de manifiesto la apelante.

Y al habérsele otorgado a la Sra. Valentina , aunque impropiamente también al hijo, el uso de la vivienda familiar en función de ostentar la misma la guarda del referenciado hijo Raúl, al haberse ejercitado la acción de división de la cosa común en virtud de lo dispuesto en el artículo 43.1 del Código de Familia que autoriza a cualquiera de los cónyuges para que, en los procesos de separación o divorcio, "pueda ejercer simultáneamente la acción de división de cosa común con respecto a los que tengan en pro indiviso", y no estando ningún copropietario obligado a permanecer en la comunidad, al permitir el legislador la acumulación de acciones sin necesidad de de que en proceso aparte pueda ejercitarse la acción de división de la cosa común, compatible con la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges que, en su caso, deberá ser respetado mientras no se modifique tal pronunciamiento por cuanto como dice la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22 de septiembre de 2003 (JUR 2003 223558 ) "la Jurisprudencia del TS segons la qual s'ha de separar radicalment l'exercici de "l'actio comuni dividendo" de les inherents a les mesures acordades en procés matrimonial, s'ha de considerar del tot consolidadaza. La sentència del TS de 26-4-2002 (RJ 2002, 4035 ) evoca la del mateix Alt Tribunal de 27-12-1999 (RJ 1999,9493), que conté un estudi de l'evolucó jurisprudencial al respecte, ensenyant que "Aun cuando es cierto que la sentencia de 22 de septiembre de 1988 (RJ 1988, 6852 ) recoge el criterio aludido en la instancia, esta doctrina ha sido rectificada por la de las sentencias de 22 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10684), 20 de mayo de 1993 (RJ 1993, 3807), 14 de julio de 1994 (RJ1994, 6439) y 16 de diciembre de 1995 (RJ 1995, 9144 ), con arreglo las que, si bien el titular dominical puede pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de la acción procesal, la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso (cualquiera que sea su naturaleza) que corresponde al otro cotitular, ex -cónyuge en virtud de sentencia de divorcio. Por tanto, el derecho de uso se mantiene indemne y una eventual venta de la cosa en subasta pública debe garantizar la subsistencia de aquella media, lo que sólo puede ser modificado por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó". En aquest mateix sentit ja es pronunciá aquesta Sala...", procede, sobre dicha pretensión, como queda dicho la estimación del recurso de apelación.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Sr. Valentina , no ha lugar a hacer especial codena en cuanto a las costas causadas por el mismo.

Y conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 al que expresamente remite el artículo 398.1 , ambos del mismo texto legal, atendidas las dudas que en supuestos como el de autos suele plantear la cuantificación de la pensión alimenticia, no ha lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Mariano .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Doña Valentina y con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Mariano , ambos contra la Sentencia dictada en fecha 4 de octubre de 2007 por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Sant Feliu de Llobregat , exclusivo de violencia contra la mujer, en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 46/2006 seguido a instancia de Doña Valentina contra Don Mariano , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia en el sentido de establecer que la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Mariano , no obstante la división, lo será mientras la guarda y custodia dure, confirmándola en lo demás. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por ambos recursos de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.