Sentencia Civil Nº 394/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 263/2009 de 24 de Julio de 2009

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 394/2009

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Chiclana de la Frontera Juicio de

Divorcio Contencioso n º 486/2.009

Rollo Apelación Civil n º 263/2.009

Año 2.009

En la ciudad de Cádiz, a día 24 de Julio de 2.009.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso , en el que figura como parte apelante DOÑA Paloma , representada por el Procurador Don Calos Hortelano Castro y defendida por el Letrado Doña Rosalía Sancho Galarza, y como parte apelada DON Fabio , representado por el Procurador Doña María Fernández Roche y defendido por el Letrado Don Manuel González Gamero, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Chiclana de la Frontera, en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 29 de Diciembre de 2.008 cuyo fallo literalmente transcrito dice: " QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO EL DIVORCIO de Dña. Paloma , representada por el Procurador Sr. Garzón y D. Fabio representado por el procurador Sr. Bescos Gil quedando revocados los poderes que hayan podido otorgarse dichos cónyuges y estableciéndose las medidas definitivas siguientes:

. Se atribuye el régimen de visitas solicitado en la demanda a favor del padre;

-Se atribuye a la madre e hijos el uso y disfrute de la vivienda que fuera familiar, sita en Conil, C/ DIRECCION000 nº NUM000 ;

-el padre abonará 1000 euros al mes en concepto de alimentos para ambos hijos menores, actualizables conforme a IPC, en los 5 primeros días de cada mes y en la cuenta corriente que la madre designe;

-Los gastos extraordinarios serán abonados por el padre el 75% y la madre el 25%, siempre que se justifiquen documentalmente mediante presupuesto o factura.

-Se establece a favor de la madre una pensión compensatoria de 300 euros al mes, por un plazo de 3 años, cantidad actualizable igualmente conforme a IPC y a ingresar en la cuenta que la actora designe en los 5 primeros días de cada mes;

-El padre deberá contribuir abonando el 75% de los gastos de hipoteca IBI y seguros del hogar que recaigan sobre el domicilio familiar, correspondiente el 25% a la madre."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Paloma se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado y admitido la práctica de prueba documental en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente vista oral el día 23 de Julio de 2.009, a la que comparecieron los Letrados de las partes y el Ministerio Fiscal quienes expusieron a la Sala lo que tuvieron por conveniente para sostener sus respectivas pretensiones.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n 1 de los de Chiclana de la Frontera se alaza la representación de la apelante DOÑA Paloma basando su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en la vista oral del mismo así como en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, la infracción procesal relativa a los requisitos internos y externos de la sentencia apelada con vulneración de los artículos 209 y 218 de l Ley de Enjuiciamiento Civil al existir una incongruencia omisita en relación a los pronunciamientos que afectan a la limitación temporal del uso y disfrute de la vivienda familiar y la periodicidad de los índices de actualización de las pensiones, así como en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en torno a las circunstancias fácticas que se han tenido en cuanta para la cuantificación y limitación de la pensión compensatoria y la ordenación concreta que se hacer respecto a las cargas familiares, todo lo cual debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba.

La impugnación al recurso que formula la representación de DON Fabio se contrae a la determinación de la cuantía y matizaciones en cuanto a la pensión alimenticia del hijo menor de edad de nombre Roberto.

En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Sentado cuanto antecede y una vez delimitado el objeto del recurso y la impugnación al mismo, como cuestión previa y por lo que se refiere al tema de la concreción temporal de la actualización de las pensiones, entendemos que, ciertamente , existe una omisión que vamos a tratar de corregir sin profundizar demasiado en la doctrina jurisprudencial de la incongruencia omisiva pues entendemos que se trata de un simple error material que bien pudo ser objeto de una aclaración de sentencia, mas no siendo así realizaremos la misma en esta resolución. En el supuesto de autos el suplico de la demanda inicial de las actuaciones solicita una actualización anual de las pensiones que se piden (folios 4 vuelto y 5 de las actuaciones), petición que ratifica en el Juicio Verbal y que no resulta discutida por la dirección jurídica de la demandada, por todo lo cual, procede estimar el motivo para establecer un periodo de actualización anual, el cual, aparte de que se haya solicitado, suele ser el corrientemente establecido en la práctica judicial

Por lo que se refiere a la atribución del uso de la vivienda familiar debemos señalar que la duración de la medida que analizamos se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad (Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2006, 22 de abril de 2004 , 1 de septiembre de 2001 y 31 de julio de 2003 ) y que este evidente carácter temporal es predicable tanto de los supuestos contemplados en los dos primeros párrafos del artículo 96 , pues su duración depende del momento en que el menor de los hijos menores alcance la mayoría de edad o la independencia económica, ya que tal atribución vino determinada, única y exclusivamente, por razón de su minoría de edad o si situación personal (sin perjuicio de que el uso pueda mantenerse por mas tiempo en los casos en que el cónyuge beneficiario de esta medida siga ostentando el interés familiar mas necesitado de protección y con sujeción, si alguna de las partes lo pide en ulterior proceso, a un tiempo prudencial), como de los casos a que se refiere el párrafo 3º de dicho precepto legal, respecto de los que se impone al juzgador el deber de fijar prudencialmente un límite temporal.

Conforme a las direcciones jurisprudenciales mayoritarias, la liquidación de la sociedad de gananciales, cuando el uso ha sido atribuido mediante sentencia contenciosa y no mediante convenio regulador, genera un derecho de ocupación de alcance jurídico-real, por lo que afectaría a terceros hasta el momento en que conforme a sentencia dicho uso se extinguiera (por ejemplo, cuando los hijos cumplan la mayoría de edad, cuando se ha condicionado a los alimentos de los hijos, cuando ya han concluido su formación y son independientes económicamente conforme al artículo 142 del Código Civil , etc.). Es por ello que la atribución del uso al cónyuge custodio de los hijos conforme al artículo 96 del Código Civil no puede ser indefinido ni mucho menos vitalicio, so pena de entrañar una auténtica expropiación de los derechos dominicales, transformados en una permanente y vacía cuota ideal de nuda propiedad para el excluido del derecho de uso. La "ratio essendi" del artículo 96 del Código Civil es por el contrario atribuir de una forma más o menos duradera, pero siempre temporal, el uso del que se beneficia el cónyuge ocupante, pues a fin de cuentas la decisión del Tribunal supone una ruptura en aras de los intereses más necesitados de protección del régimen jurídico ordinario de posesión y uso de bienes en condominio, o incluso de propiedad exclusiva del otro cónyuge. El fin del uso exclusivo suele asociarse pues a las finalidades de tutela y dación de alimentos a los hijos, o en su defecto a un período concreto de atribución al cónyuge en posición económica más débil, ligado a la fijación de un número máximo de años y también, cuando se trata de un bien comunal, al momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, siendo frecuente unir ambos términos finales para evitar dilaciones indebidas de la liquidación, de tal modo que alcanzado determinado momento, si la sociedad no ha sido liquidada, o a veces incluso aunque lo haya sido, cesa en dicho instante el uso exclusivo del artículo 96 del Código Civil y se procede a la administración ordinaria del bien. Con ello se asegura un adecuado equilibrio entre las necesidades del cónyuge más necesitado y los derechos dominicales del no usuario.

En tal sentido, procede fijar como reglas el uso de la vivienda conyugal por parte de la esposa durante un plazo que finalizará cuando los hijos cumplan la mayoría de edad o sean económicamente independientes, con independencia de que se proceda a la disolución de la liquidación de la sociedad de gananciales, por lo que procede la estimación del motivo.

TERCERO.- Por lo que se refiere a las cargas del matrimonio en la sentencia matrimonial pierden el carácter globalizador que tenían en sede de medidas provisionales y tienen un carácter residual para abarcar aquellas responsabilidades que, contraídas durante la unión nupcial frente a terceros, deben seguir siendo afrontadas por los esposos, no obstante la ruptura del matrimonio, cuales pudieran ser préstamos personales o hipotecarios, que siguen gravando la economía familiar, y en estas ,a diferencia de lo que ocurre en la pensión alimenticia de los hijos menores en la que hay connotaciones de orden público pues se trata de proteger el interés preferente de éstos, rige el principio dispositivo y de justicia rogada.

El artículo 91 del Código Civil establece: "En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". Así, pues, el precepto permite la adopción por el Juzgador de las más amplias medidas relativas a los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, y ello sin sujetarse al principio de justicia rogada, haciendo posible que el Juez pueda establecer, en cuanto a esos elementos de la separación matrimonial de "ius cogens", soluciones para situaciones no previstas en los escritos rectores del procedimiento, pero existentes.

Ahora bien, en sede de las medidas provisionalísimas del artículo 104 del Código Civil y de las provisionales del artículo 103-3º del mismo cuerpo legal, cualquier prestación económica a cargo de uno u otro cónyuge puede englobarse bajo el concepto de cargas del matrimonio, ya sea su destino satisfacer las necesidades alimenticias de los hijos, ya del otro consorte o tenga la atribución pecuniaria otra finalidad. No es viable, sin embargo, el mantenimiento de tal generalización en la litis principal y si bien es cierto que el artículo 91 sigue hablando de cargas del matrimonio es evidente que, por el imprescindible desglose de los anteriores conceptos, el contenido de las mismas no puede tener el alcance generalizador que ostenta en fase de medidas provisionales, comprendiéndose por ello, con carácter residual, aquellos gastos del núcleo familiar que no se encuentran incluidos en el concepto de alimentos y pensión compensatoria, (en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre de 1.987 ) abarcando gastos de muy distinta índole como obligaciones que contraídas durante el matrimonio frente a terceros, han de seguir siendo afrontados, no obstante la ruptura de la unión matrimonial, como préstamos personales o hipotecarios, gastos comunidad vivienda, etcétera.

Desde un punto de vista técnico, la sentencia que pone fin al proceso matrimonial solo puede contener como pronunciamientos específicos en materia de asignación económica: el que determina la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos de los hijos, otro, cuando la separación o el divorcio produce a un cónyuge desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior, fijando una pensión compensatoria, y otro, estableciendo las contribuciones genéricas para el levantamiento de las cargas del matrimonio. Por ello, en la sentencia de separación o divorcio, deberán individualizarse los conceptos económicos en las correspondientes pensiones de alimentos para los hijos, la compensatoria para uno de los cónyuges y la del levantamiento de las cargas, cuando algún bien de la sociedad conyugal se halle afecto a alguna carga de naturaleza real o prenda o al pago aplazado de su compra y se acuerde que uno o ambos cónyuges cumplan con el pago sucesivo y temporal hasta su vencimiento. Las cargas familiares pueden considerarse como el conjunto de gastos de interés común que origina la vida familiar, regulados en nuestro Código Civil con referencia a las responsabilidades de los patrimonios conyugales (artículos 1.318, 1.362 y 1.438 del Código Civil ). Conforme a lo que ya es reiterada postura jurisprudencial de esta Audiencia Provincial de Cádiz, si bien en el ámbito procesal de las medidas provisionales todas las prestaciones económicas a que ha de hacer frente cualquiera de los cónyuges, ya sea a favor del otro, de los hijos, o respecto de terceros, han de englobarse necesariamente bajo el concepto de cargas del matrimonio, conforme a lo que dispone el artículo 103.3º del Código Civil , tal generalización englobadora no se da en la sentencia que se dicte en el pleito principal en cuanto que, a tenor de lo dispuesto en los artículos 91 y siguientes del Código Civil las mismas han de relativizarse a las que origine la vivienda familiar, mas no a los relativos a otros inmuebles, como sería el caso de la segunda vivienda, sobre todo cuando en este caso el inmueble es una parcela, por lo que procede la desestimación del motivo.

CUARTO.- El último motivo del recuso es atinente a la cuantía y limitación temporal de la pensión compensatoria, solicitando la apelante su establecimiento con carácter definitivo. La cuestión que se suscita ante esta Sala, reducida a si cabe establecer la pensión compensatoria con carácter temporal, ya ha sido resuelta en sentido afirmativo por el Tribunal Supremo en las Sentencias de fechas 3, 9 14 y 17 de Octubre de 2.008 dictadas en interés casacional, habiéndose manifestado también en el mismo sentido positivo el legislador, toda vez que la Ley 15/2.005, de 8 de Julio, ha dado una nueva redacción al artículo 97 del Código Civil estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única. Por consiguiente la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida o vitalicio y, por otro lado, el contexto social permite y el sentir social apoya una solución favorable a la pensión temporal, por lo que la misma cuenta con un soporte relevante en una interpretación del artículo 97 adecuada a la realidad social actual, prevista como elemento interpretativo de las normas en el artículo 3.1 del aludido texto legal, con arreglo al que "se interpretarán según el sentido propio de sus palabras en relación con ..... y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas". Sin embargo, para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia.

Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer tanto la cuantía como la limitación temporal de una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración y excede de los que han sido reseñados en el artículo 97 del Código Civil . Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación". El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección.

Expuesto lo anterior y aplicándolo al supuesto de autos hemos de dar por reproducidas las acertadas consideraciones establecidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada en cuanto a los criterios expuestos, si bien con ciertas matizaciones con relación al estado de salud de la apelante que, aún ya conocidas en la primera instancia, pues son aceptadas por el apelado y se infieren de los numeroso documentos que constan a los folios 67 a 79 de las actuaciones, la prueba practicada en esta segunda instancia ha demostrado que la situación se ha visto agravada, hasta el punto de haber solicitado la aplicación de la Ley de Dependencia. Por todo ello, no cuestionándose a través del recurso la existencia de la pensión compensatoria sino tan solo su cuantía y duración, en el momento actual hemos de tener en cuenta que no procede hacer limitación temporal alguna para dicha pensión, sin perjuicio de la revisión que se pudiese hacer de la misma no solo por la concesión de ayudas públicas a la apelante sino también por cualesquiera otras circunstancias que se produjesen en torno a su salud para lo cual habrá de estarse al adecuado procedimiento de Modificación de Medidas Matrimoniales , y por lo que se refiere a la cuantía no ha de variarse la misma, sobre todo cuando, aparte de la consideración de las circunstancias descritas en el expositivo anterior, la ordenación de las medidas matrimoniales ha de establecerse global y conjuntamente, y, en este sentido el uso de la vivienda familiar es algo que beneficia a la apelante así como el desigual tratamiento de las cargas familiares.

QUINTO.- Finalmente, por lo que se refiere a la impugnación al recurso formulada por la represtación de DON Fabio relativo a la minoración eventual y puntual de la pensión alimenticia del hijo de nombre Manuel, aun menor de edad, fundamentando su petición en que el mismo ha abandonado sus estudios y está trabajando, hemos de valorar la documental que consta a los folios 162 y siguientes de las actuaciones para llegar a l conclusión de que se trata de una contratación reducida y temporal que no reviste la apariencia de una posible estabilidad que permita afirmar la independencia económica del menor, por lo que procede la desestimación de dicha impugnación.

SEXTO.- Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Paloma y desestimado la impugnación al mismo que formula la representación de DON Fabio , y revocada parcialmente la resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Paloma y desestimado, como desestimamos, la impugnación al mismo que formula la representación de DON Fabio contra la sentencia de fecha 29 de Diciembre de 2.008 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Chiclana de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de declarar que la actualización de las pensiones se hará con una frecuencia o periodicidad anual, que la duración del uso de la vivienda será hasta que los hijos sean mayores de edad e independientes económicamente y que no se somete a limitación, por ahora, la pensión compensatoria, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en el fallo de la sentencia apelada, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.