Sentencia Civil Nº 394/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 135/2009 de 13 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00394/2009

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 135 /2009

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a trece de julio de dos mil nueve .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 342 /2008 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 54 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 135 /2009 , en los que aparece como partes apelantes URBADOS S.A. Y CADE, S.L. representados respectivamente por los procuradores DOÑA ALICIA ALVAREZ PLAZA Y DOÑA NATALIA MARTIN DE VIDALES LLORENTE, formulando ambas partes oposición a los recursos interpuestos de contrario en base a los escritos aque a tal efecto presentaron, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid, en fecha 15 de octubre de 2008 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda formulada por la mercantil C.A.D.E., S.L., representada por la procuradora Doña Natalia Martín Vidales Llorente, condeno a la mercantil URBANOS S.A., representada por la procuradora Doña Alicia Alvarez Plaza, a que abone a la actora la suma de 77.155,23 euros, más los intereses legales que se devenguen la interposición de la demanda, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes".

Asimismo en fecha 30 de octubre de 2008 se dictó por el Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid, auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "SE RECTIFICA el Hecho primero de la Sentencia de fecha 15 de octubre de 2008 , en el sentido de que donde se dice "se condene al demadnado a pagar a la actora la cantidad de 10793.20 euros" debe decir 187974.04".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpusieron recursos de apelación por las partes actora y demandada URBANOS S.A. Y CADE, S.L., formulando ambas partes oposición al recurso interpuesto de contrario, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el 2 de junio de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida únicamente en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.- La demandante, Cade S.L., (antes S.A.), en adelante Cade, reclama a la demandada, Urbados S.A., en adelante Urbados, la suma de 187.974,04 euros, satisfecha por la primera por diversos conceptos a consecuencia del proceso declarativo anterior, seguido a instancia de la Comunidad de Propietarios del edificio contra ambas en ejercicio de acción dimanante del artículo 1.591 del Código civil , finalizado por sentencia firme que, sin establecer cuotas personales de responsabilidad en la producción de la ruina, condenó solidariamente a las ahora demandante y demandada -como promotora y constructora- a la reparación de los defectos constructivos; también reclama los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

La suma reclamada se integra por los conceptos siguientes: obras de reparación ejecutadas y pagadas por Cade, 91.617,96 euros; obras adicionales de reparación valoradas por el Juzgado y pagadas por Cade, 77.155,23 euros; tasación de costas del recurso de apelación, 2.163,97 euros; tasación de costas de la ejecución provisional, 1.842,17 euros; gastos de intervención de Letrado, 9.600 euros; gastos de intervención de procuradoras, 1.289,71 euros; gastos de intervención de arquitecto-perito, 4.305 euros.

La acción ejercitada se fundamenta en el artículo 1.145 del Código civil y en la obligación de la demandada de soportar la repetición en la parte que le corresponda de la responsabilidad de la que trae su origen, determinada conforme a la relación subyacente existente entre las partes, en este caso, de origen doble: a) legal: la que les vincula como intervinientes en el proceso constructivo -artículo 1.591 del Código civil - y permite reclamar a la demandada porque Cade no era responsable en ningún grado de los defectos constructivos reparados, ya que eran defectos de construcción imputables únicamente a Urbados; b) contractual: la que trae causa del contrato suscrito entre las partes el 23 de enero de 1993 -responsabilidad contractual del artículo 1.101 del Código civil -; y se hace constar que no se ha intentado el arbitraje según lo previsto en el contrato de 23 de enero de 1993 porque los designados arbitros en tal contrato -un despacho de abogados- no han aceptado al ser ahora su titular el letrado director del procedimiento de la demandante.

SEGUNDO.- La demandada se opone a la demanda alegando lo siguiente: 1.- Urbados S.A., se encuentra disuelta y liquidada por pérdidas cualificadas. 2.- El contrato suscrito el 23 de enero de 1993, que extingue los pactos anteriores y retrotrae sus efectos al 21 de noviembre de 1989, fecha originaria de las relaciones entre las partes, no es un contrato llave en mano (diseño, dirección y ejecución de obras), sino de mera ejecución de obra que obliga a Urbados únicamente como constructor. 3.- Urbados realizó la ejecución material de la obra, siendo extinguida la relación contractual reconocida en el contrato de ejecución de obra, por acuerdo transaccional de liquidación y finiquito suscrito por las partes el 20 de julio de 1995 y en el que ambas reconocen no tener nada que reclamarse, dejando a salvo los derechos frente a terceros, reteniendo las cantidades que estimaron a fin de hacer frente a las reclamaciones que conocían de los propietarios del edificio por defectos en viviendas y garaje, efectuadas por conducto notarial el 7 de marzo de 1995 y recibidas por Cade el día 16. 4.- Las sentencias de primera instancia y apelación (dictadas en el procedimiento seguido contra las ahora partes litigantes a instancia de la Comunidad de Propietarios por vicios ruinógenos) denominan a Cade empresa promotora y no se invocó por ésta su falta de intervención en todo el proceso constructivo, desestimándose su pretensión de eximirse de la responsabilidad, precisamente, por su implicación en el proceso constructivo, no habiendo acreditado Cade que Urbados diseñara el edificio, habiendo reconocido en el anterior procedimiento y en el presente la intervención de Urbados como constructor. 5.- La última comunicación de Cade a Urbados sobre el estado de la ejecución provisional de la sentencia de primera instancia, instada por la Comunidad de Propietarios sólo contra Cade, sin que ésta la hiciera extensiva a Urbados por el acuerdo transacción-liquidación de 20 de julio de 1995, al haber incluido Cade en el último las reparaciones necesarias de la legítima petición de la Comunidad de Propietarios de 7 de marzo de 1995, se realizó por burofax el 11 de mayo de 2004, enviando el primer presupuesto de reparación, sin que Cade haya realizado cualquier otra comunicación a Urbados como el coste total de la ejecución o la designación de nuevo árbitro por incompatibilidad de los nombrados en el contrato de 23 de enero de 1993. 6.- Tras la finalización de la relación contractual, el acuerdo de las partes fue la asunción por Cade de las reparaciones de los propietarios, motivo por el que la ejecución se dirigió solo contra la promotora, y los actos propios de Cade se ponen de relieve desde el inicio de la ejecución provisional porque no tuvo que informar del estado de la misma, ni reclamar el cumplimiento a Urbados, iniciando la reclamación cuando conocen la liquidación de la ejecución. 7.- Urbados no ha incumplido el contrato de 23 de enero de 1993 porque el mismo quedó extinguido mediante el acuerdo transaccional y finiquito de 20 de julio de 1995, sin olvidar que quien pretende la validez y vigencia del mismo, debería haber optado para esta reclamación, bien por el procedimiento arbitral establecido en el mismo, e incluso por un procedimiento arbitral de jurisdicción voluntaria, todo ello previa comunicación fehaciente a Urbados tanto de los gastos totales como de su intención de reclamarlos formalmente. 8.- No se acredita por Cade el pago y se impugnan las facturas siguientes: "obras de reparación ejecutadas y pagadas por Cade por importe de 91.617,96 euros" por no acreditar el pago: facturas de Construcciones CMC 04/66 por importe de 1.667,81 euros, 04/43 por importe de 490,85 euros, 04/44 por importe de 471 euros y factura de la dirección técnica del proyecto número 01/04 por importe de 17.206,90 euros; tasación de costas por el Juzgado por la ejecución provisional por importe de 1.842 ,17 euros por no acreditar el pago; gastos de intervención de letrado, por no constituir la factura proforma, sin acreditación del pago, un documento de reclamación, por importe de 9.600 euros; gastos de intervención de procuradoras por no acreditar el pago, tanto de la factura proforma como de la factura, por importe de 1.289,71 euros; gastos de intervención de arquitecto-perito, por no ser su intervención necesaria y no acreditar el pago de la factura presentada.

La demandada no promovió declinatoria por falta de jurisdicción por haberse sometido a arbitraje la controversia, de modo que se produjo su sumisión tácita al Juzgado de Primera Instancia conforme a lo previsto en el artículo 56.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

TERCERO.- En la audiencia previa la demandada plantea, como "cuestiones de previo pronunciamiento o a resolver en sentencia", la excepción de cosa juzgada por la existencia del acuerdo transaccional arbitral de 20 julio de 1995 que, según la misma, "extingue el contrato que vinculaba a las partes litigantes y no puede ejercitarse acción con base en el contrato extinguido".

La parte demandante se opone a dicha excepción alegando que lo que hacen las partes en el documento de 20 de julio de 1995 es poner término a la cuenta establecida entre ambas empresas al haber surgido diferencias acerca del saldo definitivo entre ellas por razón de la ejecución, tratándose de una transacción, propuesta por el amigable componedor, que pone término a las cuentas de ambas sociedades por la ejecución de la obra con puesta de materiales, pero, respecto de terceros, en la estipulación cuarta de dicho acuerdo transaccional se dice "sin perjuicio de las respectivas obligaciones contraídas con terceros" y la Comunidad de Propietarios ya había entablado el procedimiento en reclamación por defectos contra las dos partes.

El juez de primera instancia desestima la excepción de cosa juzgada.

CUARTO.- La sentencia dictada en la primera instancia aplica las cláusulas contractuales establecidas en el contrato de 23 de enero de 1993 suscrito por Cade y Urbados, en concreto, la novena, por la que Urbados se compromete a subsanar dentro de los plazos legalmente establecidos en el Código civil cuantas deficiencias o defectos de construcción fueran procedentes, tanto a requerimiento de la promotora, Cade, como de la Comunidad de Propietarios, así como la salvedad establecida en el acuerdo transaccional de 20 de julio de 1995 ("sin perjuicio de las respectivas obligaciones contraídas con terceros"); estima que no ha quedado acreditado en las presentes actuaciones que existieran problemas en el suelo donde se construyó el edificio y que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial el 3 de julio de 2006 recoge que el que se haya deformado la estructura no implica que no exista vicio constructivo en la ejecución por la contrata y que la promotora, Cade, contrató a un arquitecto y a una constructora y no participó en la obra que ejecutó la última bajo proyecto y dirección del arquitecto, por lo que si se condenó por las grietas y fisuras que se produjeron por deformaciones en la estructura que sobrepasan los límites establecidos en la normativa y defectuosa ejecución de las obras, la promotora puede ejercitar acción de cumplimiento defectuoso del contrato frente a los responsables, tanto frente al arquitecto como frente a la constructora, ya que en la sentencia dictada en el procedimiento anterior no se discute las relaciones entre los intervinientes en el proceso constructivo sino las que cada uno de ellos tienen frente a los propietarios de los pisos; el promotor responde porque se compromete a entregar una vivienda en perfecto estado al comprador, pero ello no impide que en la relación interna pueda demostrar que no le son imputables a él los defectos de construcción y resulte exonerado del pago de la indemnización; y condena a Urbados a que abone a la actora el importe presupuestado por el perito de las obras de subsanación de vicios o defectos de la construcción reclamadas por la Comunidad de Propietarios en la suma de 77.155,23 euros más intereses legales desde la interposición de la demanda, sin expresa imposición de costas, desestimando las restantes pretensiones porque, según argumenta, la demandada no está obligada a soportar los gastos procesales del procedimiento ordinario tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 64 de los de Madrid, en que fueron condenadas ambas solidariamente, debiendo descontar, igualmente, la suma abonada por la actora en concepto de trabajos de obras de subsanación de defectos de la construcción reclamadas por la Comunidad de Propietarios en la ejecución provisional tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia número 64 de los de Madrid por no haber sido ejecutados correctamente, y por no haber intervenido en los mismos la demandada.

Por auto de 30 de octubre de 2008 se corrige un error mecanográfico en el primer antecedente de hecho, relativo a la cuantía reclamada por la demandante.

QUINTO.- Urbados interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando: la sentencia de primera instancia razona que la demandante ha ejercitado acción de repetición o de regreso regulada en el artículo 1.145 del Código civil , en base a las sentencias dictadas en el procedimiento precedente que establecían la responsabilidad solidaria de promotora y constructora frente a los adquirentes de la edificación; los daños de los que deviene la repetición de Cade a Urbados fueron causados por problemas estructurales que derivaron en posteriores defectos en el edificio, puestos de manifiesto por la Comunidad de Propietarios y que, no obstante las relaciones entre las partes, quedaron fijados en el contrato transaccional liberatorio suscrito con posterioridad a la reclamación de los adquirentes de la construcción; Urbados inició la construcción en el año 1989 y en el contrato de 23 de enero de 1993 se reconoce por Cade, propietaria del terreno, la existencia de problemas de cimentación por problemas desconocidos de configuración del suelo, lo que se ratifica en el informe pericial de don Carlos María de fecha 28 de octubre de 2003 y se reconoce por la sentencia dictada en grado de apelación el 3 de julio de 2006 la existencia de vicios estructurales en la edificación, de donde se deduce el error de la sentencia aquí apelada en la apreciación de la prueba de hechos probados y que demuestran la limitación de responsabilidad de Urbados; la responsabilidad de Urbados frente a Cade por cumplimiento defectuoso de la obra en base a la acción "non rite adimpleti contractus" debe realizarse frente a todos los responsables intervinientes en la construcción, más aún cuando existe cuota de responsabilidad reconocida y la relación contractual o soporte que permite la exigencia de obligaciones y responsabilidades quedó extinguida el 20 de julio de 1995, al aceptar la promotora Cade, pagando un precio inferior, una edificación que conocía defectuosa, eximiendo y liberando a la constructora de las responsabilidades frente a los terceros adquirentes, motivo por el que esta responsabilidad se incluía en todas las escrituras de compraventa; Cade recepcionó provisionalmente la obra el 24 de marzo de 1994, sin que realizara manifestación alguna de los vicios estructurales de cimentación, suelo, responsabilidad de la dirección facultativa conocida por la promotora Cade y el 20 de julio de 1995 suscriben Cade y Urbados un acuerdo transaccional, con un acuerdo económico a favor de la segunda inferior a las cantidades acordadas y con devolución de la garantía entregada para la buena ejecución de la obra, recepcionando Cade definitivamente la obra con conocimiento de los problemas estructurales, reconocido en contrato de 1994, por parte de Cade y con conocimiento expreso de la reclamación de la Comunidad de Propietarios por defectos de construcción efectuados en requerimiento notarial de 7 de marzo de 2005, y concluyendo toda relación derivada de la ejecución de la obra entre ambas sociedades, es decir, a la fecha de suscripción del acuerdo transaccional, Cade acepta la recepción definitiva de la obra conociendo los defectos estructurales denunciados previamente por los compradores, entregando precio de la construcción y fianzas a la constructora Urbados, por lo que se especifica que los intervinientes en la edificación nada tienen que reclamar entre ellos, dejando a salvo su responsabilidad directa frente a terceros, pero no entre ellos; con el acuerdo transaccional Cade renuncia a exigir a Urbados responsabilidad por los defectos y deficiencias advertidas en la ejecución de la obra y Urbados renuncia pedir a Cade el mayor precio de la obra, aceptando Cade la ejecución de la obra con las deficiencias advertidas y asumiendo como propias estas y la responsabilidad en la subsanación de las mismas, en la lógica creencia de que compensaba los posibles gastos de estas reparaciones que fueran necesarias por el menor precio pagado por la obra, el cual Urbados renunciaba a pedir; la transacción tiene efecto de cosa juzgada entre las partes; en el supuesto de que se estimare que la transacción de 1995 no supone efecto novatorio-liberatorio de la relación contractual entre ellas, se ha puesto de manifiesto una falta de determinación en el porcentaje de responsabilidad por la constructora que ejecuta una obra a favor del promotor que conoce y reconoce la existencia de vicios del suelo, por lo que la acción sustentada en el artículo 1.591 del Código civil decae también, al no determinar qué responsabilidad corresponde al director técnico de la obra; en el supuesto de que se determinara que los vicios o defectos son imputables en un 100% a Urbados, no se ha concluido por el juez de primera instancia el razonamiento mantenido en la sentencia, al condenar al 100% de pago a Urbados en el importe de 77.155,23 euros, cantidad que ha sido determinada por un peritaje judicial que señala la existencia de negligencia de Cade por obra mal ejecutada, y la actora no ha determinado la cuantificación de reparación ajena a la obra mal ejecutada por Cade, cantidad que en todo caso debe ser inferior a 77.155,23 euros, y ante la falta de determinación debe absolverse a Cade.

SEXTO.- Cade interpone recurso de apelación contra la misma sentencia alegando que procede incrementar la condena de Urbados en el mayor importe de 91.617,96 euros por las obras de reparación ejecutadas y pagadas por Cade y condenar a dicha demandada a reintegrar a Cade los 19.200,85 euros reclamados por pagos efectuados por tasación de costas de apelación, costas de ejecución provisional, Letrado y Procuradoras y Perito-arquitecto, así como al pago de las costas del presente procedimiento.

SÉPTIMO.- Son datos fácticos que conviene relacionar para la resolución del presente recurso, completando los establecidos en la sentencia apelada, los siguientes:

1.- En el contrato suscrito por Cade y Urbados el 23 de enero de 1993, las partes establecen aquellas estipulaciones que, según exponen, han constituido su vínculo contractual (las relaciones se habían iniciado el 21 de noviembre de 1989), conviniendo que los derechos y obligaciones derivados del contrato de ejecución se retrotraen con plenitud de efectos a la fecha originaria de las relaciones entre partes, 21 de noviembre de 1989.

De dichas estipulaciones conviene destacar:

Primera: Urbados llevará a cabo la ejecución de la obra, con puesta de materiales y a satisfacción de la propietaria (Cade), a realizar sobre el solar descrito en el expositivo I, con arreglo al proyecto técnico señalado en el expositivo II, bajo la dirección técnica de Arquitecto.

Segunda: "El presente contrato incluye la elaboración de los proyectos oportunos, la consecución de los permisos y autorizaciones administrativos necesarios hasta la habitabilidad y la ejecución de obra, con la puesta de materiales necesarios y suficientes para ello, no sólo de la construcción sino de las instalaciones inherentes a la misma, y que figuran en el proyecto indicado; así como la comercialización total o parcial del inmueble o sus elementos, según instrucciones y de conformidad con Cade S.A., en cuanto a la fijación de los precios y condiciones".

Tercera: el precio total de la ejecución, con puesta de materiales e instalaciones, así como las actividades complementarias descritas en la cláusula anterior, se establece teniendo en cuenta las dificultades surgidas, con retraso de la ejecución, para la concesión de licencia municipal de obra, problemas de cimentación por configuración desconocida del subsuelo y mejoras introducidas para compensar las dificultades por recesión del mercado inmobiliario.

Novena: "Urbados S.A., asegurará y garantizará la correcta ejecución de la obra, de las condiciones de uso y habitabilidad de la finca de conformidad con el proyecto aprobado, comprometiéndose a subsanar dentro de los plazos legalmente establecidos en el Código civil cuantas deficiencias o defectos de construcción fueran procedentes, tanto a requerimiento de Cade S.A., como de la Comunidad de Propietarios del edificio que en su día se constituya o en su caso de los diferentes compradores de las viviendas, locales y plazas de garaje del mismo; obligándose a suscribir los contratos privados y escrituras públicas de compraventa a terceros a fin de dejar expresa constancia de esta obligación".

Décima: "Urbados S.A., podrá ceder parcialmente o subcontratar partes del presente contrato a terceros bajo su responsabilidad y control, pudiendo Cade S.A., atender pagos de los mismos por orden de Urbados S.A., y siempre como parte integrante y a cuenta del precio final pactado. Tanto en un caso como en otro, Urbados S.A., lo comunicará a Cade S.A., tan pronto como se produzca, dándole cuenta de los contratos concertados (...)".

2.- Don Edmundo , arquitecto, intervino en la obra como co-director de la misma, una vez iniciada la misma, con un porcentaje del 38% sobre la citada Dirección, correspondiendo el 62% restante al arquitecto don Patricio , redactor, también, del proyecto de ejecución y tanto el encargo como los pagos fueron realizados y abonados al mismo por la empresa Urbados (folios 812 y 813).

El certificado final de obra se expide el 24 de marzo de 1994 por el arquitecto autor del proyecto y arquitectos directores de la obra, don Patricio y don Edmundo , y los arquitectos técnicos don Ramón y don Jose Francisco , haciéndose constar que el propietario es "Urbados S.A.".

3.- En los contratos privados de compraventa de las viviendas a terceros intervienen tanto Cade, como vendedora, como Urbados, como constructora, esta última para, según la estipulación segunda de dichos contratos, prestar su garantía como constructora del edificio en que se halla ubicada la finca objeto del contrato de compraventa, asegurando la correcta ejecución de la obra, condiciones de uso y habitabilidad de la finca, de conformidad con el proyecto aprobado, comprometiéndose a subsanar dentro de los plazos legalmente establecidos en el Código civil, cuantas deficiencias o defectos de construcción fueran procedentes; añadiéndose: "No obstante Urbados S.A., se reserva el derecho de efectuar en el proyecto aprobado las modificaciones que fueran necesarias y vinieran motivadas por exigencias técnicas o comerciales durante la ejecución".

Las escrituras públicas de compraventa de las mismas viviendas se otorgan por las partes, Cade como vendedora y Urbados como constructora, declarando la última que "asegura la correcta ejecución de la obra, condiciones de uso y habitabilidad de la finca, de conformidad con el proyecto aprobado, comprometiéndose a subsanar dentro de los plazos legalmente establecidos en el Código civil, cuantas deficiencias o defectos de construcción fueran procedentes".

4.- El 7 de marzo de 1995, la Comunidad de Propietarios había reclamado por vía notarial a Urbados y Cade la subsanación de los defectos constructivos que posteriormente dieron lugar al procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 64 de los de Madrid; recibieron ambas empresas la reclamación el 13 de marzo de 1995 .

Cade contesta a la Comunidad de Propietarios que trasladará sus reivindicaciones a Urbados.

5.- El acuerdo transaccional de 20 de julio de 1995, suscrito, a propuesta de amigable componedor, por Cade y Urbados expone que una vez terminada la construcción, entre ambas sociedades (Cade y Urbados) surgieron diferencias acerca de la cuantía del saldo definitivo de la cuenta establecida entre ellas por dicha ejecución; y en las estipulaciones: primera: que el coste total de la ejecución de la obra con suministro de materiales llevado a cabo por Urbados asciende a la cantidad total de 850.000.000 de pesetas, más IVA; segunda: la cantidad pendiente de pago por Cade, como propietaria, a Urbados, para el pago total de la obra asciende a 126.052.288 pesetas de los que 8.246.411 pesetas corresponden a IVA facturado; tercera: Urbados recibe en este acto de Cade cheque nominativo a su favor librado contra su cuenta por importe de 126.052.288 pesetas que aplica a la liquidación de las facturas e IVA pendiente de cobro según la estipulación anterior; y cuarta: "con este pago quedan totalmente saldadas y finiquitadas las cuentas entre ambas sociedades por la ejecución con puesta de materiales del edificio referido en el expositivo I de este documento, sin que ninguna de ellas tenga nada más que reclamar a la otra, por dicho concepto, sin perjuicio de las respectivas obligaciones contraídas con terceros".

6.- La Comunidad de Propietarios promueve juicio ordinario ejercitando acción de reparación por vicios ruinógenos frente a Cade, como promotora vendedora, y Urbados, como constructora, solicitando la declaración de responsabilidad solidaria y la condena solidaria de ambas a la reparación (autos 125/02 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 64 de los de Madrid).

Urbados se opone a la demanda alegando falta de legitimación pasiva porque, según manifiesta, no intervino como contratista en el proceso constructivo del edificio, por haber sido íntegramente construido por Empresa Constructora Lorva S.A., y que los defectos no eran runinógenos, y de serlo eran estructurales y de errores en el cálculo de asentamiento, no imputables a Urbados incluso en el supuesto de que se le otorgase la condición de empresa constructora del edificio.

Cade se opone a la demanda invocando, entre otras razones, la obligación de Urbados de subsanar todas las deficiencias que pudieran encontrarse en la terminación del edificio recogida en todas las escrituras públicas de compraventa.

La sentencia dictada el 5 de diciembre de 2003 declara ruinógenos los defectos probados y condena solidariamente a ambas codemandadas a su reparación, razonando que correspondía a la promotora y constructora probar si su intervención debió o no quedar excluida de la responsabilidad, lo que no se había acreditado porque la promotora (Cade) había tratado de descargar su responsabilidad trasladándola a la constructora, que incluso tiene concertado un contrato escrito de obras con la promotora, fechado el 23 de enero de 1993, pretendiendo dicha constructora descargar su responsabilidad trasladándola a una subcontratista, excusas que consideró dicha sentencia inaceptables para desvirtuar la solidaridad proclamada por la jurisprudencia, "sin perjuicio de las acciones que entre los propios corresponsables proceda ejercitar".

Las codemandadas interponen recurso de apelación contra dicha sentencia.

Urbados insiste en el recurso en que no intervino en la obra como contratista ni subcontratista ya que fue íntegramente construido por Empresa Constructora Lorva S.A y, por tanto, en su falta de legitimación pasiva, así como en que los defectos no son ruinógenos y en que es posible individualizar la responsabilidad pues al menos las grietas y fisuras son defectos constructivos no imputables a la constructora, sino al arquitecto no demandado, porque se han producido por deformaciones de la estructura que sobrepasan los límites establecidos en la normativa de obligado cumplimiento aplicable al cálculo de estructuras y traen causa de un vicio que afecta al suelo y conecta con las funciones atribuidas en exclusiva al arquitecto superior, en cuanto proyectista y director de obra, no demandado, que debe velar por el adecuado cálculo y diseño de la estructura, por lo que debe excluirse la responsabilidad de Urbados aún cuando sea considerada constructora.

Cade sostiene en su recurso que la individualización de responsabilidades es posible tanto por aplicación de la ley como de las cláusulas contractuales establecidas entre Cade y Urbados, debiendo responder únicamente de los defectos de edificación Urbados.

7.- La Comunidad de Propietarios interpone demanda de ejecución provisional únicamente contra Cade, dada la condena solidaria, y se despacha la misma por auto de 25 de marzo de 2004 requiriendo a la ejecutada para que en el plazo de un mes repare los defectos, con apercibiendo de ejecución a su costa si no lo realiza.

Cade comunica a Urbados, el 26 de abril de 2004, el despacho de ejecución provisional y que, ante el requerimiento de ejecución, procede a realizar las actuaciones necesarias, instando a Urbados a que contribuya en las reparaciones exigidas, bien sea mediante la ejecución de las obras, bien mediante el abono del importe de las mismas, advirtiéndole que si transcurridos siete días, a contar desde la recepción, no tiene noticias suyas, entenderá que renuncia a contribuir en la ejecución de las reparaciones, sin perjuicio de las responsabilidades en que pudiera incurrir Urbados por incumplir las obligaciones asumidas en su día con Cade en virtud del contrato de ejecución de obra.

El 10 de mayo de 2004, Cade comunica a Urbados los presupuestos de ejecución provisional de las obras a realizar en relación con el procedimiento judicial, por importe total de 58.041,57 euros más IVA, con el objeto de que la segunda participe en la medida que considere oportuno, junto con Cade, en las reparaciones exigidas, bien mediante la ejecución de las obras, bien mediante el abono del importe total de las mismas, advirtiendo que si transcurridos siete días no se han tenido noticias al respecto, Cade entenderá que renuncia a participar en la ejecución de las reparaciones.

Cade comunica al Juzgado que va a proceder a la reparación conforme al presupuesto que participó a Urbados y finalmente ejecuta obras de reparación, bajo dirección facultativa, por importe de 91.617,96 euros más IVA.

La Comunidad de Propietarios ejecutante presenta escrito el 24 de febrero de 2005 comunicando al Juzgado que la reparación realizada por Cade ha sido incompleta o defectuosa y se emite informe por perito designado judicialmente acerca de las reparaciones pendientes de realizar y las que deben ser corregidas por estar mal ejecutadas cuya valoración se fija en 77.155,23 euros IVA incluido, el cual, a pesar de la oposición de la ejecutada Cade, se aprueba por el Juzgado.

Cade consigna en el Juzgado el importe de 77.155,23 euros para pago a la Comunidad de Propietarios.

8.- La sentencia dictada en grado de apelación (recurso 580/05) por la sección 9ª de esta Audiencia Provincial, en fecha 3 de julio de 2006 , desestima los recursos de ambas codemandadas y confirma la sentencia de primera instancia (autos 125/02 del Juzgado de Primera Instancia número 64 de los de Madrid ), considerando que la apreciación de la responsabilidad en la contratista no impide apreciarla también en la promotora pues una y otra, en sus respectivas esferas de actuación incurrieron en aquélla, con cita de la doctrina jurisprudencial relativa a la responsabilidad de la promotora, aún respondiendo la constructora de los vicios en la construcción en cuanto a la ejecución de la misma, porque la obra se realiza en beneficio de la promotora, se encamina al tráfico de la venta a terceros adquirentes que confían en el prestigio comercial y es quien eligió y contrató al contratista y arquitecto; así como que: Urbados intervino como constructora, haciendo referencia, entre otras pruebas, al contrato privado suscrito por las codemandadas el 23 de enero de 1993 y al presupuesto de Lorva S.A., en el que consta como propietaria de dicho presupuesto Urbados; los defectos consistentes en grietas y humedades son ruinógenos; la responsabilidad de la constructora deviene del incumplimiento de las reglas del buen hacer constructivo porque los defectos obedecen a vicios en la construcción "pues el que se haya deformado la estructura no implica que no exista vicio constructivo en la ejecución por la contrata ya que debiéndose dicha deformación al hecho de ceder los elementos donde se apoyan los muros y tabiques, no cabe entender que la constructora quede impune por dicho defecto cuando era quien suministraba y utilizaba los materiales como el hormigón (material elástico que se deforma hasta llegar al equilibrio, según informe pericial aportado junto a la demanda), no habiéndose demostrado que las deformaciones apreciadas no se deban al material empleado".

9.- Cade abonó la tasación de costas del recurso de apelación por importe 2.163,97 euros y la tasación de costas de la ejecución provisional de la sentencia del procedimiento ordinario en suma de 1.842 ,17 euros.

Y abonó la minuta de honorarios de su letrado director del procedimiento por importe de 4.040 euros y de sus procuradoras por importe de 537,30 euros y 765,18 euros, así como los honorarios del arquitecto que emitió informe, al surgir controversia entre las partes ejecutante y ejecutada sobre la correcta y completa reparación, en la ejecución provisional, luego transformada en definitiva, por importe de 4.348,05 euros.

OCTAVO.- La personalidad jurídica de una sociedad, incluso cuando se haya producido su cancelación registral, puede mantenerse mientras no se hayan agotado por completo las relaciones jurídicas de que fue titular de una forma u otra, pues de lo contrario el cierre registral tras una liquidación apresurada puede convertirse en un perfecto instrumento de defraudación de los legítimos intereses de terceros, de modo que si por error o mala fe de los liquidadores quedan deudas por pagar, el acreedor conserva íntegramente todos sus derechos y, en lo que a él respecta, continúa existiendo la sociedad (sentencias de esta sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de enero de 2007 y las que en ella se citan, sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de junio de 2006, sección 2ª de la Audiencia Provincial de Albacete de 9 de junio de 2006, sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón de 10 de marzo de 2006 y las que en ella se citan, y sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 14 de octubre de 2005 ). Por tanto, el hecho de que Urbados fuera disuelta y liquidada, inscribiéndose este hecho en el Registro Mercantil, antes de la interposición de la demanda, no incide en su legitimación pasiva y capacidad procesal ni en la de su liquidador que por ella actúa.

NOVENO.- La controversia suscitada por las partes sobre el alcance que debe darse a la transacción alcanzada por las mismas, a propuesta de amigable componedor, el 20 de julio de 1995, exige recordar la doctrina del Tribunal Supremo sobre la transacción.

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2004 recoge: "El contrato de transacción, conforme al artículo 1809 del Código civil , hay que referirlo a todo convenio dispositivo por medio del cual, y mediante reciprocas prestaciones y sacrificios, se eliminan pleitos pendientes y futuros y también la incertidumbre de las partes sobre una relación jurídica que, mediante pacto, pasa a revestir una configuración cierta y vinculante, sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1997 ; la transacción borra el pasado y es fuente de una relación jurídica nueva, y desde esta óptica, esta Sala tiene reiteradamente declarado que toda transacción provoca el nacimiento de nuevos vínculos u obligaciones, en sustitución de los extinguidos, o la modificación de éstos (aparte de otras, sentencias de 16 de abril de 1963, 27 de noviembre de 1987, 20 de abril de 1989 y 6 de noviembre de 1993 ), de suerte que, sea judicial o extrajudicial, tiene carácter novatorio y produce el efecto de la sustitución de una relación jurídica puesta en litigio por otra cierta e incontrovertida- (sentencia de 29 de julio de 1998 ). La jurisprudencia de esta Sala ha declarado que no constituye requisito esencial de la transacción la entrega recíproca de prestaciones, ya que en ocasiones, el deseo de poner término a un litigio, soslayar discusiones y no extraer del olvido hechos y actos ya ocurridos, mueve a los contratantes a la aceptación de acuerdos sin iguales alcances y paridad de condiciones (sentencias de 8 de marzo de 1962 y 30 de octubre de 1989 ) ..., pudiendo afectar la transacción a una relación jurídica no litigiosa, pero susceptible de serlo (sentencias de 9 de marzo de 1948, 19 de diciembre de 1968 y 2 de junio de 1989 ). Se configura así la posibilidad de poner término a una relación jurídica incierta ("res dubio") como la causa de la transacción (sentencia de 20 de diciembre de 2000 ). Es doctrina jurisprudencial consolidada, la que entiende que no se requiere que haya equivalencia u otro género de igualdad entre las concesiones que recíprocamente se hagan las partes en los contratos de transacción, y ni siquiera se exige que estas concesiones tengan que ser siempre de orden económico, pues las mismas pueden tener un contenido exclusivamente moral (sentencias de 30 de marzo de 1950, 20 de abril de 1955, 30 de mayo de 1992 y 30 de junio de 2001 ). No es lícito, con motivo de la interpretación, exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias, afectantes a las relaciones jurídicas, cuya colisión o incertidumbre dio lugar a la transacción, sino que será ésta y sólo ella quien regule las reclamaciones futuras insitas en la materia transigida(...); en todo caso, con nuevo contrato, con novación o con transacción, el nuevo pacto ha de cumplirse de modo escrupuloso y con absoluto respeto a la nueva situación (sentencia de 20 de noviembre de 1991 )".

La sentencia de 26 de abril de 1963, recogida en lo esencial por la de 14 de mayo de 1982 , después de afirmar el carácter contractual de la transacción, no sólo por el lugar que ocupa dentro del Código civil, sino también por la definición del propio artículo 1809 , que empieza aseverando tal naturaleza, señala que la declaración contenida en el artículo 1816 , que le asigna la «autoridad de cosa juzgada» entre las partes que lo convinieron, sea cualquiera su clase y la forma en que aparezca pactada, aun cuando se reserve la vía de apremio sólo para la transacción judicial, ha de entenderse e interpretarse, sin mengua de la naturaleza contractual que le es propia, respecto a la «materia» de la transacción.

La transacción, como se desprende del artículo 1816 del Código civil , no sólo comprende los objetos expresados en ella, sino también los que por una inducción necesaria de sus palabras, deban reputarse comprendidos en la misma, pero sin olvidar que, en toda transacción deben entenderse resueltas y terminadas cuantas cuestiones tengan relación directa con el objeto transigido, "en tanto no exista excepción expresa" (sentencia de 11 de noviembre de 1904 ).

El artículo 1815 del Código civil prácticamente reproduce para la transacción la norma del artículo 1283 del mismo Código , que, como las demás del propio capítulo, es también aplicable a la interpretación de este contrato (sentencia 30 de enero de 1999 ). En su párrafo segundo sanciona el principio de la menor extensión de las renuncias (sentencia de 17 de noviembre de 1997 ). El artículo 1284 del Código civil se inspira en la regla de conservación del contrato, al disponer que si una cláusula admite diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto. Y el artículo 1285 del Código civil destaca la utilidad del canon hermenéutico de la totalidad o elemento sistemático, al exigir que las cláusulas de los contratos se interpreten las unas por las otras y que se de a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto presente hemos de concluir que el alcance de la transacción de 20 de julio de 1995 no es otro que establecer el precio pendiente de pago por Cade, como propietaria, a Urbados, como constructora, una vez finalizada la ejecución (precio que se abona en ese mismo acto mediante cheque hecho efectivo), quedando con ese pago saldadas totalmente y finiquitadas "las cuentas entre ambas sociedades por la ejecución con puesta de materiales del edificio" sin que ninguna de ellas tenga nada más que reclamar de la otra, "por dicho concepto", no por cualquier otro, y "sin perjuicio de las respectivas obligaciones contraídas con terceros".

Por tanto, quedaron extinguidas las obligaciones derivadas de la relación regulada en el contrato de 23 de enero de 1993 relativas a la ejecución y al pago del precio de la ejecución, pero los efectos extintivos no alcanzaron a todas las cláusulas contractuales establecidas en el referido contrato de 23 de enero de 1993, como queda demostrado por la salvedad expresamente establecida en el acuerdo transaccional, cual es, "sin perjuicio de las respectivas obligaciones contraídas con terceros", salvedad con la que se dejaba al margen de la transacción y, por tanto, dejaba vigente la garantía y obligación expresamente asumida por Urbados tanto en el contrato de 23 de enero de 1993, frente a Cade, como en los contratos privados y escrituras públicas de compraventa de las viviendas, garajes y locales comerciales, frente a los terceros adquirentes, cual era, asegurar Urbados la correcta ejecución de la obra, condiciones de uso y habitabilidad de la finca, de conformidad con el proyecto aprobado y subsanar, dentro de los plazos legalmente establecidos en el Código civil, cuantas deficiencias o defectos de construcción fueran procedentes; salvedad expresa hecha en el acuerdo transaccional que respondía, además, al conocimiento que ya tenían ambas partes, desde el 13 de marzo de 1995, de las reclamaciones extrajudiciales efectuadas el 7 de marzo de 1995 por la Comunidad de Propietarios a Cade y Urbados para que subsanaran los defectos constructivos que posteriormente dieron lugar al procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 64 de los de Madrid.

No se transigió sobre la responsabilidad por defectos constructivos del edificio asumida por Urbados frente a Cade. Ningún otro sentido tiene la salvedad expresa establecida en el acuerdo transaccional de 20 de julio de 1995 y dicho acuerdo, en consecuencia, no proyecta sus efectos extintivos sobre la cláusula negocial novena del contrato de 23 de enero de 1993 , cual es: "Urbados S.A., asegurará y garantizará la correcta ejecución de la obra, de las condiciones de uso y habitabilidad de la finca de conformidad con el proyecto aprobado, comprometiéndose a subsanar dentro de los plazos legalmente establecidos en el Código civil cuantas deficiencias o defectos de construcción fueran procedentes, tanto a requerimiento de Cade S.A., como de la Comunidad de Propietarios del edificio que en su día se constituya o en su caso de los diferentes compradores de las viviendas, locales y plazas de garaje del mismo; obligándose a suscribir los contratos privados y escrituras públicas de compraventa a terceros a fin de dejar expresa constancia de esta obligación", como de hecho se había consignado en los contratos privados y escrituras públicas de compraventa a terceros.

Y no debe extrañar tal pacto entre Cade y Urbados porque, si bien Urbados tiene la consideración de constructora y Cade de promotora frente a terceros, como las sentencias de las dos instancias declararon en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 64 de los de Madrid, Urbados había asumido frente a Cade unas obligaciones y derechos que, en las relaciones internas de ambas partes, desnaturalizaban la condición de Urbados como simple constructora, por exceder manifiestamente de los derechos y obligaciones que nacen de un contrato de arrendamiento de obra, como se advierte de lo siguiente: En el contrato de 23 de enero de 1993, en la estipulación segunda, se pone a cargo de Urbados la elabaroación de los proyectos oportunos, al decir, "El presente contrato incluye la elaboración de los proyectos oportunos". Don Edmundo , arquitecto, intervino en la obra como co-director de obra, una vez iniciada la misma, con un porcentaje del 38% sobre la citada Dirección, correspondiendo el 62% restante al arquitecto don Patricio , redactor, también, del proyecto de ejecución y tanto el encargo como los pagos fueron realizados y abonados al mismo por la empresa Urbados, no por la promotora Cade. El certificado final de obra se expide el 24 de marzo de 1994 por el arquitecto autor del proyecto y director de la obra, don Patricio y don Edmundo , y los arquitectos técnicos don Ramón y don Jose Francisco , haciéndose constar que el propietario es "Urbados S.A.", no la promotora Cade. En los contratos privados de compraventa, en la estipulación segunda, se establece: "No obstante Urbados S.A., se reserva el derecho de efectuar en el proyecto aprobado las modificaciones que fueran necesarias y vinieran motivadas por exigencias técnicas o comerciales durante la ejecución". Urbados se opuso a la demanda promovida por la Comunidad de Propietarios alegando su falta de legitimación pasiva porque, según manifestaba, no había intervenido como contratista en el proceso constructivo del edificio, por haber sido íntegramente construido por Empresa Constructora Lorva S.A.

Pero es que, además, los actos posteriores de Cade también confirman la postura de ésta sobre la vigencia de la cláusula novena del contrato de 23 de enero de 1993 , no sobre la extinción como erróneamente alega Urbados, porque Cade se opone a la demanda promovida por la Comunidad de Propietarios invocando, entre otras razones, la obligación de Urbados de subsanar todas las deficiencias que pudieran encontrarse en la terminación del edificio recogida en todas las escrituras públicas de compraventa y porque Cade, una vez despachada ejecución provisional de la sentencia dictada en el procedimiento del Juzgado de Primera Instancia número 64 de los de Madrid, comunica por dos veces a Urbados (el 26 de abril y el 10 de mayo de 2004, en esta segunda fecha con remisión del presupuesto inicial) que, ante el requerimiento de ejecución, procede a realizar las actuaciones necesarias, e insta a Urbados a que contribuya en las reparaciones exigidas, bien sea mediante la ejecución de las obras, bien mediante el abono del importe de las mismas, advirtiéndole que si transcurridos siete días, a contar desde la recepción, no tiene noticias suyas, entenderá que renuncia a contribuir en la ejecución de las reparaciones, sin perjuicio de las responsabilidades en que pudiera incurrir Urbados por incumplir las obligaciones asumidas en su día con Cade en virtud del contrato de ejecución de obra.

DÉCIMO.- La obligación asumida por Urbados frente a Cade de reparar los defectos constructivos del edificio no se extinguió por el acuerdo transaccional y Urbados incumplió tal obligación.

Frente a terceros, Cade y Urbados venían obligadas a reparar los vicios ruinógenos de la edificación por defectuosa ejecución de la obra (Cade, en cuanto promotora-vendedora, como responsable solidaria de los demás agentes intervinientes en la construcción, según constante jurisprudencia anterior a la Ley de Ordenación de la Edificación -en la última, que no resultaba aplicable, ya es una responsabilidad ex lege-) y así fue declarado en la sentencia que condenó a ambas solidariamente a reparar los defectos ruinógenos. La responsabilidad de la constructora Urbados, en la sentencia dictada por la sección 9ª de esta Audiencia Provincial, deviene del incumplimiento de las reglas del buen hacer constructivo porque los defectos obedecen a vicios en la construcción (no a defectos de proyecto, vicio de suelo o de dirección de la ejecución) pues, como textualmente argumenta dicha sentencia, "el que se haya deformado la estructura no implica que no exista vicio constructivo en la ejecución por la contrata ya que debiéndose dicha deformación al hecho de ceder los elementos donde se apoyan los muros y tabiques, no cabe entender que la constructora quede impune por dicho defecto cuando era quien suministraba y utilizaba los materiales como el hormigón (material elástico que se deforma hasta llegar al equilibrio, según informe pericial aportado junto a la demanda), no habiéndose demostrado que las deformaciones apreciadas no se deban al material empleado".

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2007 que "los condenados, solidariamente entre sí, no pueden emprender un nuevo pleito entre ellos por sí, o por entidad subrogada en sus derechos, puesto que tal cuestión quedó ventilada en el pleito anterior y, en virtud, de ello se estableció la solidaridad. Lo contrario supondría una revisión encubierta de la cosa juzgada. El derecho de regreso que regula el artículo 1.144 del Código civil , no puede tener como alcance la modificación de las cuotas establecidas sino simplemente el de hacer valer el reintegro de las cantidades que a cada uno le corresponde (en el caso, partes iguales) a causa del desembolso realizado por el total de la cantidad adeudada. No desconocemos que algunas sentencias de esta Sala, a título de "obiter dicta", y, por tanto, sin constituir la "ratio decidendi" del caso que resuelven, apuntan la posibilidad de una determinación ulterior de las cuotas (sentencias 9 de junio de 1989, 8 de mayo de 1991, 6 de octubre de 1992, 22 de septiembre de 1994 y 11 de junio de 2000 ). Mas una reflexión, a pié, del asunto a decidir, pone de manifiesto que la individualización posible de las cuotas, rompe el concepto de solidaridad sobrevenida en el curso del pleito donde surgió, a causa de la imposibilidad de probar el alcance de las cuotas respectivas, fuera por imposibilidad objetiva, fuera por dejación o negligencia de los demandados, que no excepcionaron ni probaron con la convicción requerida para demostrar la cuantía o porcentaje de la cuota y, con ello, excluir, la condena solidaria. En puridad el establecimiento de cuotas en este pleito significaría que no tenía razón de ser la condena solidaria recaída con anterioridad. (...) ha de declararse, que se desestima la pretensión de la actora de fijar cuotas de responsabilidad de los codeudores solidarios, en forma diferente, de la resuelta en la sentencia dictada en el proceso anterior, es decir, a efectos internos entre los codeudores solidarios, la deuda debe considerarse dividida en partes iguales".

En el presente supuesto, si la actora Cade hubiera actuado únicamente en vía de regreso contra Urbados, codemandada en el juicio anterior, con la pretensión de establecer nuevas cuotas según el porcentaje que pide (cuota de responsabilidad del 100% para la constructora Urbados), sin respetar el criterio de partes iguales entre ellas, inherente a la condena previa, podría argumentarse -la cuestión tendría matices al haber sido demandadas únicamente la promotora y la constructora- que sólo podía reclamar a Urbados el 50% del importe satisfecho en cumplimiento estricto de la condena establecida en la sentencia dictada en el procedimiento anterior, ya que ambas fueron condenadas solidariamente y la causa de la imputación de la responsabilidad fue únicamente por defectos de ejecución, no por defectos de proyecto, vicios del suelo o defectuosa dirección de la obra, tampoco acreditados en este procedimiento, pues la existencia de problemas de cimentación por problemas desconocidos de configuración del subsuelo fueron tenidos en cuenta en el contrato de 23 de enero de 1993, suscrito por Cade y Urbados, para establecer un precio superior por la ejecución realizada por Urbados y consecuente mayor obra para solventar tales problemas y ninguna relación guardan con la causa de los defectos que dieron lugar a la condena solidaria de Urbados y Cade según el tenor de la sentencia dictada en el procedimiento anterior.

Sin embargo, la acción ejercitada por la actora se fundamenta también y fundamentalmente (a título de conclusión, en el hecho quinto, al final de la página 18 y comienzo de la página 19 de la demanda y en la fundamentación jurídica) en el incumplimiento de Urbados del contrato suscrito entre las partes el 23 de enero de 1993, en concreto, en el incumplimiento de la obligación asumida por Urbados frente a Cade en la estipulación novena vigente de dicho contrato, cual era, reparar los defectos constructivos -responsabilidad contractual del artículo 1.101 del Código civil - y es por este título por el que, en realidad, ha de considerarse condenada Urbados a indemnizar a Cade de las consecuencias económicas derivadas de los defectos denunciados por la Comunidad de Propietarios en el procedimiento anterior, no subsanados por Urbados, que dieron lugar a una condena solidaria que únicamente cumplió Cade por opción de la Comunidad de Propietarios favorecida por tal condena, a pesar de haber comunicado Cade a Urbados, antes de iniciar el cumplimiento forzoso de la condena, que debía ser ella quién procediera a reparar los defectos o a abonar el coste de la reparación.

UNDÉCIMO.- Cade ejecutó, en cumplimiento forzoso de la condena, obras de reparación, bajo dirección facultativa, por importe de 91.617,96 euros más IVA; el pago de tal importe ha sido plenamente acreditado en el procedimiento, ratificando las empresas que ejecutaron los trabajos por cuenta de Cade tanto las facturas por ellas expedidas como el pago por aquélla.

Posteriormente, la Comunidad de Propietarios ejecutante presentó escrito el 24 de febrero de 2005 comunicando al Juzgado que la reparación realizada por Cade había sido incompleta o defectuosa y se emitió informe por perito judicialmente designado acerca de las reparaciones pendientes de realizar y las que debían ser corregidas por estar mal ejecutadas cuya valoración se fijó en 77.155,23 euros IVA incluido; valoración que, a pesar de la oposición de la ejecutada Cade, fue aprobada por el Juzgado.

Cade consignó en el Juzgado el importe de 77.155,23 euros para pago a la Comunidad de Propietarios.

La cantidad que debe abonar Urbados a Cade no es la derivada de las obras de terminación y corrección de la previa reparación realizada por la última en ejecución de la sentencia, sino la inicialmente abonada, esto es, 91.617,96 euros, ya que es la subsanación de la reparación, valorada en 77.155,23 euros IVA incluido, la que es imputable únicamente a Cade por haber realizado la reparación inicial defectuosamente. Es decir, las obras de subsanación tuvieron aquél coste de 91.617,96 euros aunque algunas partidas luego tuvieron que ser corregidas por mal ejecutadas y otras debieron ser finalizadas, siendo el sobrecoste lo imputable únicamente a Cade.

Es cierto que alguna partida de las comprendidas en la subsanación de la reparación valorada en 77.155,23 euros siempre se tendría que haber realizado en cumplimiento de la sentencia (las partidas de terminación) pero como quiera que en la valoración de las partidas de corrección de lo mal reparado y de finalización de las no ejecutadas, no se distingue unas y otras y Cade no ha acreditado en este procedimiento unas u otras y no es posible diferenciarlas a la vista de informe pericial y valoración, ningún importe debe incrementar la suma de 91.617,96 euros.

DUODÉCIMO.- Los gastos asumidos por Cade por tasación de costas del recurso de apelación y ejecución provisional, coste de su letrado y procuradores e informe pericial emitido en la ejecución al que hemos hecho referencia, no son repercutibles a Urbados y ello por varias razones:

1ª.- Las tasaciones de costas responden a un pronunciamiento procesal.

2ª.- El incumplimiento culpable, doloso o culposo, e incluso, excepcionalmente, el no culpable (si así se ha pactado o viene establecido por la ley) da lugar, salvo pacto lícito en contrario, a la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, esto es, a la reparación de la lesión inferida por la otra parte (material y moral) y del perjuicio o ganancia que deja de obtenerse con motivo del incumplimiento, siempre que se acredite la responsabilidad que resulte del curso normal de las cosas y de las circunstancias económicas del caso concreto, de acuerdo con el artículo 1124 , en relación con el artículo 1106 ambos del Código civil .

En caso de dolo responderá el deudor de todos los daños y perjuicios que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación (artículo 1107, párrafo segundo, del Código civil ). En caso de incumplimiento culposo el deudor responderá únicamente de los daños y perjuicios previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.

Por último, no procede la indemnización si el daño ocurre por acto voluntario del que la solicita (STS 21 de marzo de 1906 ), lo que lleva a sostener que, en el supuesto en que el daño y el perjuicio se vea agravado por la conducta pasiva del que solicita su reparación, esto es, por la omisión voluntaria de acto que evite el agravamiento del daño o perjuicio, no responderá el incumplidor del exceso o agravación del daño o perjuicio producido por aquella omisión del perjudicado.

La condena que se realiza en este procedimiento es por incumplimiento contractual y la demandante no ha solicitado la declaración de incumplimiento "doloso" por Urbados de la obligación establecida en la cláusula novena del contrato de 23 de enero de 1993 , ni, por tanto, ha acreditado el dolo en el incumplimiento y, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2008 : "(...) debe señalarse que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones ex artículo 1.102 del Código civil , incluso en la manifestación de culpa grave, determinante de responsabilidad civil ex artículo 1.101 del Código civil , exige para su apreciación cuando menos una imputación, y prueba a cargo de quien la hace, de que el responsable del cumplimiento conscientemente observó una conducta que impidió que, total o parcialmente, tuviera lugar".

Por tanto, no resulta aplicable el párrafo segundo del artículo 1.107 del Código civil, sino el párrafo primero , aplicable al caso de incumplimiento culpable (sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1986 ) y las costas y gastos del procedimiento y ejecución no eran previsibles al tiempo de constituirse la obligación de Urbados.

3ª.- Cade pudo reparar los vicios constructivos, ante el requerimiento extrajudicial de la Comunidad de Propietarios, pues frente a terceros adquirentes y a pesar de las cláusulas introducidas en los contratos de compraventa su responsabilidad solidaria como promotora-vendedora por vicios ruinógenos no admitía discusión (solidaridad impropia en beneficio de terceros), y luego reclamar a Urbados la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de la obligación asumida en la relación negocial interna de ambas, lo que hubiera evitado el pleito y los costes procesales y, sin embargo, no lo hizo.

4ª.- El informe pericial emitido por don Carlos Daniel fue necesario para determinar las obras mal ejecutadas y no finalizadas por Cade en la ejecución provisional, de modo que dicho informe, de haberlas realizado y finalizado correctamente Cade, no habría sido necesario.

DECIMOTERCERO.- En consecuencia, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Cade, con el fin de condenar a Urbados a que abone a la actora la suma de 91.617,96 euros e intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, sustituidos por los moratorios procesales a partir del dictado de la presente resolución, sin expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

Y, por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por Urbados.

DECIMOCUARTO.- Por la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Cade, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por dicho recurso (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Por la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Urbados, dicha apelante ha de ser condenada al pago de las costas causadas en esta alzada por su recurso (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Cade S.L., representada por la Procuradora doña Natalia Martín de Vidales Llorente, y desestimando el recurso de apelación interpuesto por Urbados S.A., representada por la Procuradora doña Alicia Alvarez Plaza, contra la sentencia dictada en fecha 15 de octubre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número 54 de los de Madrid (juicio ordinario 342/08) aclarada por auto de 30 de octubre de 2008 , debemos revocar como revocamos parcialmente dicha resolución para, estimando en parte la demanda interpuesta por Cade S.A., contra Urbados S.A., condenar como condenamos a la demandada a que abone a la actora la suma de 91.617,96 euros e intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, sustituidos por los moratorios procesales a partir del dictado de la presente resolución, sin expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia. No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por el recurso de apelación interpuesto por la actora Cade S.A. Por la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Urbados S.A., se condena a esta apelante al pago de las costas causadas en esta alzada por dicho recurso.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.