Sentencia Civil Nº 394/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 220/2010 de 29 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00394/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION 220 /2010

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 394/2010

En PALMA DE MALLORCA, a 29 de octubre de 2010.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de divorcio contencioso nº 1168/2008, procedentes del Juzgado de 1º Instancia nº 16 de Palma, a los que ha correspondido el rollo nº 220/2010, en los que aparece como parte demandada-apelante a D. Florencio , representado por la Procuradora Sra. Margarita Jaume Noguera y defendido por la Letrada Dª Mª José Martín de la Torre y como demandante-apelado a Dª Rosa , representada por la Procuradora Dª Antonia Iniesta Rozalén y defendida por la Letrada Dª Bruna Negre Vila, siendo parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó sentencia en fecha 13 de enero de 2010 cuyo fallo literalmente dice: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales Doña Antonia Iniesta Rozalén, actuando en nombre y representación de Doña Rosa frente a Don Florencio , debo declarar y declaro haber lugar al divorcio del matrimonio celebrado en Palma de Mallorca en fecha 19 de Junio de 1999, entre Doña Rosa y Don Florencio , con adopción de las siguientes medidas.

1.- Se ratifica a Doña Rosa en la guarda y custodia de los hijos habido en el matrimonio, Marina y Andrés, todavía menores de edad y que quedan confiados a su cuidado, compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad o (responsabilidad parental) sobre los hijos comunes.

2.- Don Florencio gozará del siguiente régimen de visitas:

Con carácter general, todos los martes y jueves desde las 17.30 horas hasta las 20.30 horas.

Durante el tiempo que dure la catequesis preparatoria para la comunión del menor Andrés (y en un futuro para la menor Marina, si concurre la circunstancia) los jueves que coincida con catequesis el padre recogerá a Andrés a las 18.30 horas a la salida del colegio, reintegrando a ambos menores a las 21.30 horas al domicilio materno.

Fines de semana alternos desde la salida del centro escolar de los menores, o en su defecto desde las 17.30 horas hasta el domingo a las 20.30 horas.

La mitad de las vacaciones escolares de semana santa, navidad y verano eligiendo en caso de discrepancia la madre en los años pares y el padre en los impares.

Las entregas y recogidas de los menores se harán, salvo las que deban realizarse en el centro escolar correspondiente, en el domicilio materno.

3.- Se ratifica la atribución a Doña Rosa , en compañía de los hijos menores, del uso y disfrute del domicilio que fue conyugal y del ajuar doméstico.

4.- Se ratifica que Don Florencio debe satisfacer en concepto de alimentos para los hijos comunes la cantidad de setecientos (700 Euros), a razón de trescientos cincuenta Euros (350 Euros) para cada hijo, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, los cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.

5.- Los gastos extraordinarios de los menores se satisfarán por ambos progenitores por mitad, siempre que haya sido recabado el consentimiento de ambos o, subsidiariamente, la autorización judicial.

6.- Doña Rosa y Don Florencio satisfarán por mitades las cuotas del préstamo del club la Dorada.

7.- No ha lugar a establecer pensión compensatoria a favor de doña Rosa .

8.- No ha lugar a establecer pronunciamiento alguno sobre el préstamo de la BANCA MARCH al constar amortizado.

Sin expreso pronunciamiento en costas.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte demandada recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, seguido éste por sus trámites, y sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia de divorcio dictada en primera instancia cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes de hecho, es recurrida en apelación por la parte demandada interesando su revocación parcial en los puntos relativos a la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes y el régimen de visitas inter-semanal.

SEGUNDO.- La sentencia de divorcio, cuya revocación parcial se insta, entre otros pronunciamientos, fijo en 700 € mensuales la cuantía de la alimentos para los hijos comunes, a razón de 350 € por hijo. El señor Florencio considera que dicha cuantía es excesiva y no guarda relación ni con sus ingresos, ni con las necesidades de los hijos, interesando por ello el establecimiento de una pensión alimenticia de 300 € mensuales, a razón de 150 € para cada hijo.

Con respecto a la cuantía de la pensión de alimentos anteriormente indicadas a favor de los hijos habidos en el matrimonio, este Tribunal considera que el importe referido responden a una decisión no sólo equitativa y ponderada, sino sobre todo justa y perfectamente asumible por quien viene obligado a satisfacer la prestación alimenticia.

La separación, nulidad y divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos, disponiendo a efecto los artículos 92 y 03 del CC , que el Juez, en todo caso determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar al efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

El artículo 142 del mismo cuerpo legal señala que: se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, comprendiendo también la educación e instrucción del alimentista previendo un régimen para el derecho de alimentos que subsiste más allá de la mayoría de edad, mientras juren las necesidades de quien tiene derecho a ellos y las posibilidades del obligado a otorgarlas, salvo que concurra alguna de las causas de exclusión del artículo 152 del citado cuerpo legal. El artículo 146 del mismo código dispone que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios económicos de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

El apelante disfruta de un trabajo estable por el que percibe una remuneración mensual de 1946,69 € netos al mes, mas las pagas extras de inferior cuantía. La señora Rosa también trabaja recibiendo un salario mensual de 1042 € líquidos más dos pagas extras de idéntico importe. Los dos hijos menores acuden al colegio concertado de San Agustín y utilizan el servicio de comedor lo que comporta unos gastos fijos mensuales de 82'60 € de comedor y unos 62 € de enseñanza no reglada, material fungible gabinete psicopedagógico, seguro escolar y alquiler de instalaciones deportivas.

Sobre la vivienda familiar, propiedad exclusiva de la madre pesa un hipoteca, cuya cuota de 398,56 € mensuales, sufraga la señora Rosa . Ambos progenitores contribuyen al pago del préstamo del Club La Dorada que importa 106'40 € al mes. El señor Florencio tiene que hacer frente a una serie de préstamos personales concertados para la adquisición de motocicleta y vehículo además de un préstamo personal concertado después de la separación de hecho de los litigantes y cuya cuantía asciende a 301,87 € al mes.

Teniendo en cuenta los anteriores datos de hecho obrantes en las actuaciones consideramos, como anticipábamos, que la cuantía de los alimentos fijada por la sentencia de instancia, se ajusta tanto a los ingresos del padre alimentante como a las necesidades de los hijos, debiendo tener presente que los alimentos de los hijos deben ser satisfechos con prioridad a cualquiera otra obligación a la que voluntariamente se haya comprometido el padre alimentante. No resulta atendible que este intente minorar su obligación con base en compromisos voluntariamente asumidos cuando ya sabía que tenía que contribuir a los alimentos de los hijos. Además no debemos olvidar que entre los alimentos se encuentra la habitación o vivienda y que la vivienda familiar es propiedad exclusiva de la madre, sobre quien también recae la obligación de alimentos y quien al ostentar la guarda y custodia ya contribuye in natura a dicha obligación, además de sufragar íntegramente la hipoteca que grava dicha vivienda.

TERCERO.- En cuanto a las pernoctas intersemanales lo cierto es que no aprecia la Sala razón alguna para que el padre no pueda dormir con los niños las semanas en que no le corresponda tenerlos en su compañía el fin de semana debiendo respetar lo dispuesto en la sentencia respecto de la catequesis., esto es, debiendo recoger a los niños a las 18'30 horas los jueves a la salida del colegio.

No puede ampliarse el régimen de comunicación y visitas previsto por la Sentencia, como pretende el Sr. Florencio , puesto que supondría, en la práctica, una guarda y custodia compartida, que no parece, en el caso de autos, la solución adecuada para los menores, puesto que, de hecho, en todo momento se ha aceptado por ambas partes que la guarda y custodia debe ser atribuida a la madre. Ésta ha sido la que se ha ocupado, hasta la presente, del cuidado directo y de la atención de sus necesidades más elementales, y esta ocupación podría quedar en entredicho si se acordase la ampliación del régimen de visitas interesada, en perjuicio, sin duda, de la estabilidad emocional y de convivencia que deben tener los menores, que cuentan con 9 y 6 años de edad.

Por el contrario, la pernocta de los niños con su padre aquellas semanas en que no conviven los fines de semana, entendemos, que contribuye al favorable desarrollo de la relación paterno filial y, permite a los hijos una mayor comunicación con su padre de suerte que todas las semanas el padre y los niños podrán convivir durante dos noches no existiendo dato alguno en las actuaciones que desaconseje dicha medida que, como decimos, reputamos beneficiosa para los niños a cuyo superior interés debe atenderse Art. 10.2 CE y 9,3 Convención Derechos del niño.

CUARTO.- Al estimarse en parte el recurso no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada (Art. 398 Lec ).

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte el RECURSO DE APELACION interpuesto por la Procuradora Dª Margarita Jaume Noguera, en nombre y representación de D. Florencio , contra la sentencia de fecha 13 de enero de 2010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de primera Instancia nº 16, en los autos juicio de Divorcio nº 1168/2008, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia:

1) Revocamos parcialmente dicha sentencia.

2) Acordamos que aquellos fines de semana alternos que el padre no tenga sus hijos en su compañía estos puedan pernoctar con él los martes y jueves. Para ello los recogerá a la salida del colegio y/o de la catequesis y los llevará al día siguiente al centro escolar, o si el día no fuera lectivo los reintegrará al domicilio materno a las 10 h.

3) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.