Sentencia Civil Nº 394/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 423/2010 de 15 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00394/2010

CORUÑA 3

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000423 /2010

FECHA DE REPARTO: 19.7.10

S E N T E N C I A

Nº 394/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta Civil-Mercantil

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A CORUÑA, a quince de Septiembre de dos mil diez.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan, los presentes autos de juicio MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 867/09, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE APELANTE DON Jose María , representado en ambas instancias por el/la Procurador/a Sr./a. GONZÁLEZ GONZÁLEZ y con la dirección del Letrado Sr. BERMUDEZ DE CASTRO OLAVIDE, y como DEMANDADA APELADA DOÑA Erica , representado en ambas instancias por el/la Procurador/a Sr./a BEREA RUÍZ y con la dirección del Letrado Sr. CASTELOS LÓPEZ; versando los autos sobre GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA de fecha 26/2/10 . Su parte dispositiva literalmente dice: Que desestimo la demanda formulada por la Procuradora Doña Angeles Gonzalez Gonzalez en nombre y representación de Don Jose María , contra Doña Erica , representada por la Procuradora Doña Patricia Berea Ruiz, sin expresa imposición de cotas"

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por DON Jose María , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, radica en el procedimiento de revisión de los efectos derivados de la sentencia de 13 de septiembre de 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña , que aprobando el convenio al que llegaron los litigantes fija en 400 euros al mes los alimentos a favor de la hija ambos, Alna, que cuenta en la actualidad con 8 años de edad. Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del referido Juzgado, que desestimó la demanda, pronunciamiento judicial contra el que se formula el presente recurso de apelación.

SEGUNDO: A los efectos resolutorios de la presente controversia judicializada hemos de partir de una serie de consideraciones previas. En primer término, es indiscutible el deber de los padres, de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge el artº 39.3 de la Constitución. Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el artº 142 del referido texto legal, es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del artº 146 del referido texto legal. Siendo obvio que la mayor capacidad económica de los progenitores permitirá que sus hijos gocen de un mejor status económico y nivel de vida, de modo tal que no sufran penurias ni limitaciones de carácter económico en su normal desarrollo y existencia. Por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art. 145.I del CC ).

Ahora bien, como señala la STS de 16 de julio de 2002 , "dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad (artículos 39.3 de la Constitución Española, 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad (artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad".

En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 señala: "que mientras la obligación de alimentos entre parientes descansa en la situación de necesidad perentoria de los mismos o para subsistir y se le abona sólo desde la fecha en que se interponga la demanda, los alimentos de los hijos, en la medida que tienen su origen en la filiación, artículo 39.3 de la Constitución Española, ni precisan demanda alguna para que se origine el derecho a su percepción, ni la Ley prevé excepciones al deber constitucional de satisfacerlos"), sin embargo, comparten en gran medida los caracteres de la regulación legal de los alimentos entre parientes regulados en los artículos 142 y siguientes del Código Civil ( STS de 3 de octubre de 2008 ).

Insistiendo en tales ideas, la STS de 24 de octubre de 2008 señala que: "ciertamente esta Sala, a raíz de la Sentencia de 5 de octubre de 1993 , partiendo de que la propia norma constitucional (artículo 39.2 ) «distingue entre la asistencia debida a los hijos "durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda"», ha seguido el criterio de considerar que el tratamiento jurídico de los alimentos del hijo menor de edad «presenta una marcada preferencia» respecto al régimen regulador de los alimentos entre parientes (Título VI del Libro Primero del Código Civil) aunque también ha dicho que ello no conlleva que se tenga que descartar de modo absoluto la aplicación de las normas de este último a los menores. Tal preferencia encuentra justificación en que la obligación de dar sustento a los hijos menores es un deber incardinado en la patria potestad, derivado de la relación paterno-filial (artículo 110 del Código Civil ), resultando de ello que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada «por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados».

TERCERO: En segundo lugar, hemos de partir también de la base de que se dictó una sentencia firme, que fijó los alimentos de la menor en la suma de 400 euros al mes, que el padre pretende ahora revisar, partiendo de la base de que, dada la crisis económica que actualmente padecemos, sus recursos se vieron considerablemente reducidos, hasta el punto de considerar que procede declarar la extinción de dicha pensión o subsidiariamente su reducción a 100 euros al mes. Tal petición es manifiestamente grave, dado que supondría condenar a la menor a una precaria situación, dados los reducidos ingresos de la madre, que es la progenitora custodia de la niña.

En efecto, la madre trabaja para el grupo de empresas INDITEX. Su sueldo mensual asciende a unos 800 euros al mes ( ver nóminas de julio, agosto y septiembre de 2009, f 59 y ss. ), pesa sobre la misma una hipoteca de la vivienda en la que habita con la niña de 354,38 euros mensuales. Los gastos de comunidad son de unos 31 euros al mes. A los que hay que añadir, al menos, otros 25 euros mensuales de electricidad o gas. Con dicha vivienda satisface las necesidades de habitación de la menor, que no olvidemos entran dentro del concepto de alimentos en los términos del art. 142 del CC . Es evidente que la madre sin la ayuda que proviene del padre no podría subsistir con su hija. Su precaria situación económica se demuestra además de los saldos deudores que mantiene con la comunidad de vecinos que, según certificación obrante en autos, ascienden a 476,36 euros, adeudando igualmente al Banco de Santander otros 407,07 euros. No podemos negar tampoco que los abuelos contribuyen a satisfacer los alimentos de su nieta, que come y cena con ellos en numerosas ocasiones, manteniendo una relación de cariño y afecto envidiable y que constituye, desde luego, el beneficio e interés de la menor.

CUARTO: Por otra parte, es de aplicación al caso la reiterada jurisprudencia de este Tribunal, relativa a la modificación de medidas definitivas, dictadas en los procedimientos matrimoniales, perfectamente extrapolable al caso presente, concerniente a las relaciones de una extinguida convivencia more uxorio con una hija común.

En efecto, como resulta de las sentencias dictadas por esta misma sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 11 de febrero de 2010, 20 de mayo y 19 de enero de 2009, 8 de octubre, 18 de septiembre, 5 de marzo y 23 de enero de 2008, 19 de diciembre, 5 de noviembre, 30 de mayo y 28 de febrero de 2007, 13 de junio de 2006, 12 de julio de 2005, 22 de septiembre de 2004, 30 de abril, 19 de febrero de 2003, 9 de marzo, 25 de abril, 30 de mayo, 20 y 26 de junio de 2001, 29 de junio y 2 de diciembre de 1999, 17 de septiembre de 1998, 24 de abril de 1997 , entre otras muchas, los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( artºs 92 y ss del CC), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese "una alteración sustancial de circunstancias", o "sustancial de fortuna" para el caso de la pensión compensatoria ( artº 100 del referido texto legal ), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

En definitiva, en tales casos, no existiría violación del efecto negativo de la cosa juzgada material, dado que a tenor del art.. 222.2.II de la LEC , no concurría la identidad fáctica exigible, habida cuenta que "se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellos se formularen".

La doctrina expuesta es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya; 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real; 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza; AP Alicante de 17 de septiembre de 1998; AP Madrid 2 de octubre de 1998; AP Albacete de 20 junio 1998; AP Asturias de 14 de octubre de 1998, AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas.

QUINTO: Por consiguiente, la posibilidad de que prospere la demanda formulada exige que el actor demuestre, que se ha producido una alteración sustancial de su capacidad económica, desde la fecha en que se dictó la sentencia, que fijó los alimentos, hasta la actualidad. No procede examinar, por lo tanto, si la cuantía de los mismos, fijada en su momento en una sentencia firme, era procedente o no, al estar afectado tal pronunciamiento por la cosa juzgada, sino que la cuestión a dilucidar radica en determinar, una vez dictada dicha resolución judicial, si el actor ha visto alterada, de una manera permanente, involuntaria y sustancial, su capacidad económica, lo que le corresponde además acreditar, por mor de las normas que rigen la carga de la prueba ( art. 217 LEC ).

Pues bien, al respecto, ignoramos cuáles era los ingresos económicos del actor, cuando se dictó la sentencia cuyos pronunciamientos se pretenden revisar, a los efectos de dilucidar si se produjo la alegada alteración sustancial de circunstancias. No se aporta la declaración del IRPF de 2006. Si obra en autos la correspondiente a 2007, con unos ingresos anuales de la actividad declarados de 54458,72 euros y del 2008 de 47.148,14 euros. Es cierto que se hacen constar gastos elevados, que reducen considerablemente los ingresos, a cantidades realmente ridículas de rendimientos económicos, siendo las declaraciones fiscales de carácter unilateral. Lo cierto es que, con tales declaraciones, no se solicitó la revisión de la pensión de alimentos, lo que es una prueba indiciaria de la posibilidad de abonarla. Se nos aporta otra declaración de IRPF, pero correspondiente al primer trimestre de 2009, por lo que desconocemos los ingresos de dicha anualidad. Una liquidación a cuenta en el modelo 130 no es bastante a tales efectos.

Se habla también de que se adeudan las cuotas de amortización de un préstamo hipotecario de 570 euros al mes. Nos gustaría conocer la fecha de constitución de la hipoteca. Lo que es evidente que un endeudamiento voluntario posterior del demandado no es causa de desatención de las obligaciones contraídas con la niña.

Se aportan las cuotas de autónomos, mas no conforman una alteración de circunstancias, pues ya las venía abonando cuando se fijaron los alimentos.

Por último, nos hallamos ante un profesional cualificado, de cierto prestigio, como resulta de su currículum, que se puede consultar en internet, que trabaja y así lo reconoce, que se mueve en una actividad en la que existe una economía opaca, que realiza a la niña regalos de cierto valor, que no se concilian con la extrema situación económica que pretende hacer ver. En definitiva, no nos consta que su actual posición no le permita atender al compromiso económico voluntariamente asumido y judicialmente aprobado. Carecemos de una prueba convincente, que no sean las manifestaciones del actor, que nos permita disentir del criterio de la sentencia apelada.

SEXTO: La especial naturaleza de estos procedimientos propios de derecho de familia determina no se haga especial condena en costas.

Fallo

Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, sin hacer imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia cabría recurso de casación por interés casacional, si se cumplen los requisitos legales para ello y así se justifican, al preparar, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, dicho recurso.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En A Coruña, a 15 de septiembre de 2010.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.