Sentencia Civil Nº 394/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 20/2010 de 10 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 20/10

Proc. Origen: Juicio Ordinario num. 1388/06

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia num. 8 de A Coruña

Deliberación el día: 21 de septiembre de 2010

SENTENCIA Nº 394/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA

JUAN CÁMARA RUIZ

En A CORUÑA, a diez de noviembre de dos mil diez.

En el recurso de apelación civil número 20/10, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 8 de A Coruña, en Juicio Ordinario num. 1388/06, sobre "incumplimiento de contrato y reclamación de daños y perjuicios", siendo la cuantía del procedimiento 29.701,97 Euros, seguido entre partes: Como APELANTE: NORDES PROSEGUR TECNOLOGÍA, S.L., representada por el Procurador Sr. Sánchez González y como APELADOS: BOSCH SEGURIDAD Y CONTROL, S.L., D. Donato y DOÑA María Purificación , representados por el Procurador Sr. Pardo Fabeiro.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña, con fecha 30 de marzo de 2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la mercantil NORDES PROSEGUR TECNOLOGÍA, S.L, contra la mercantil BOSCH SEGURIDAD Y CONTROL, S.A., D. Donato y Dª María Purificación absolviendo a los demandados de los pedimentos de la demanda, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 21 de septiembre de 2010, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia num. 8 de A Coruña, de fecha 30 de marzo de 2009 , acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda presentada por la mercantil Nordes Prosegur Tecnología, S.L, contra la mercantil Bosch Seguridad y Control, S.A., D. Donato y Dª María Purificación absolviendo a los demandados de los pedimentos de la demanda, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

"Primero.- Por escritura de compraventa de 28 de diciembre de 2004, aportada con la demanda, y concertada entre Nordés Instalaciones S.A., de la que trae causa la hoy actora, y D. Donato y Doña María Purificación , hoy demandados, se procedió a la venta de la empresa Bosch Seguridad y Control. Los compradores D. Donato y Doña María Purificación firmaron con posterioridad, se ignora con qué fecha, un anexo a este contrato de compraventa que contenía la siguiente cláusula: "Que D. Donato y Dª María Purificación tienen convenido con la sociedad Nordés Instalaciones S.A., la compraventa de la mercantil Bosch Seguridad y Control S.A. Así pues, para formalizar dicha venta y que ésta produzca efectos Don Donato y Dª María Purificación se comprometen a que todas las conexiones a una central receptora de alarmas que se contraten en un futuro por las mercantiles Bosch Seguridad y Control S.L., S.T.B., S.L., o bien Bosch Telecom S.L., así como las posibles conexiones contratadas por cualquier empresa que participe las mismas, cualquier empresa participada por éstas, o bien, accionistas de estas empresas o parientes de los mismos hasta el segundo grado de consanguinidad que a su vez participen otras, se realicen a través de la mercantil Nordés C.R.A. S.A. Asimismo en virtud del presente documento también quedan obligados a conservar las actuales conexiones que posean con Nordés C.R.A., S.A.. El incumplimiento de la presente estipulación anexa al contrato de compraventa, será objeto de resolución contractual, dando lugar a la exigencia de las correspondientes indemnizaciones por los perjuicios causados."

La actividad desplegada por la sociedad objeto de venta se ciña a tres aspectos fundamentales, a saber: la instalación de alarmas, su mantenimiento y la conexión a central de recepción de alarmas -C.R.A.-. Aquella cláusula recoge, pues, una prohibición de competencia en la actividad de conexión a central receptora de alarmas, que además supone un volumen importante de la actividad objeto de las empresas del sector, tal y como se reconoce por la propia actora, y tan es así que incluso se configura el incumplimiento a aquella cláusula como una condición resolutoria expresa..."

En el mismo fundamento jurídico primero se analizan las alegaciones de los codemandados relativas a que ha desaparecido la obligación recogida en el anexo, resolviendo el juzgado de instancia que "... en ningún momento por las partes se dejó sin efecto la cláusula de no competencia contenida en el anexo al contrato de compraventa"; cuestión que, al no ser objeto de apelación, no tiene que volver a ser analizada en la presente instancia.

"Segundo.- La pretensión entablada por la actora comprensiva del cumplimiento de lo convenido en aquella cláusula y de las consecuencia indemnizatorias de su incumplimiento, pivota sobre una premisa fundamental cual es la validez de la condición misma. Ambas partes son conformes en que esta última implicaba que no podían los codemandados hacer competencia en el mercado a Nordés C.R.A. en la actividad de las conexiones a C.R.A. y ello además sin limitación temporal y geográfica de ninguna clase. Es además de resaltar que esta actividad, como hemos avanzado, supone un componente esencial de la actividad desarrollada por las empresas de este sector.

Para enjuiciar la validez de esta cláusula hemos de acudir al artículo 1 de la Ley 16/1989 de 17 de julio de defensa de la competencia -norma en vigor en el momento del contrato-. Es clara la aplicación de dicho artículo cuando exista acuerdo, decisión o recomendación colectiva, práctica concertada que tenga por objeto, o produzca el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional, concretando el apartado segundo del mismo precepto la nulidad de pleno derecho de los acuerdos que estando prohibidos en el apartado primero , no estén amparados por la presente Ley. Se tata de una declaración de nulidad de lo que infringe la legislación sobre la materia, porque dicha conducta tiende a falsear la competencia, con lo cual deviene ilícita la causa del contrato y la consiguiente nulidad radical en aplicación del artículo 1306 del Código Civil , máxime cuando el acuerdo no es sometido a la autorización del Tribunal de Defensa de la Competencia. Es una cuestión que afecta al orden público, por las repercusiones en el precio y en la calidad, y no es óbice que quien interese la nulidad haya venido cumpliendo voluntariamente el contrato hasta agosto de 2006, porque el artículo 1306 CC contempla los efectos de la nulidad para las partes contratantes, y, por otra parte también se puede aplicar de oficio la nulidad radical y absoluta derivada de la causa ilícita del contrato en aplicación del artículo 1275 CC . El contrato será nulo de pleno derecho, total o parcialmente, por ser contrario a lo dispuesto en el artículo 1 de la LDC que además proclama en su Exposición de Motivos que "la competencia, como principio rector de toda economía de mercado, representa un elemento consustancial al modelo de organización económica de nuestra sociedad, y constituye, en el plano de las libertades individuales, la primera y más importante forma en que se manifiesta el ejercicio de la libertad de empresa. Tal defensa, por ende, de acuerdo con las exigencias de la economía general y en su caso, de la planificación ha de concebirse como un mandato a los poderes públicos que entronca directamente con el artículo 38 de la Constitución..."..."

"También es cierto que por derivar la nulidad postulada de una norma de carácter imperativo (artículo 1.2 de la Ley 16/1989 de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , en relación con el artículo 6.3 del Código Civil ), los tribunales tienen competencia para el conocimiento de aquella cuestión, siendo necesario analizar la obligatoriedad, cumplimiento o incumplimiento de determinadas cláusulas contractuales cuando el contrato del que fluyen pudiera infringir normas de carácter prohibitivo, como son las que hacen referencia a las practicas impeditivas, restrictivas o de falseamiento de la competencia, siendo la norma nítida a estos efectos; la nulidad que se dispone lo es de pleno derecho, apreciable de oficio por los Tribunales. Esta nulidad, que puede ser invocada por cualquier persona, se impone al juez cuando concurren los requisitos de aplicación del artículo 85.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea (antes Comunidad Económica Europea) hecho en Roma el 2.3.1957, derecho comunitario originario según numeración de artículos y redacción anterior al Tratado de Ámsterdam de 1997 -, y el acuerdo de que se trate no pueda justificar la concesión de una exención en virtud del artículo 85 apartado 3 del Tratado. Como la nulidad que establece el artículo 85 apartado 2 , tiene carácter absoluto, un acuerdo nulo con arreglo a dicha disposición no produce efectos en las relaciones entre las partes contratantes ni es oponible a terceros . Además esta nulidad puede afectar a todos los efectos, pasados o futuros, del acuerdo o de la decisión de que se trate. En tercer lugar, debe recordarse que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que los artículos 85 apartado 1 del Tratado y 86 del Tratado CE (actualmente artículo 82 CE ) pueden producir efectos directos en las relaciones entre particulares y que dichos artículos crean derecho a favor de los justiciables que los órganos jurisdiccionales nacionales deben tutelar. Pero, también nuestra legislación nacional impone la declaración de nulidad de pleno derecho cuando se infringen disposiciones de carácter imperativo o prohibitivo, como el transcrito artículo 6.3 del Código Civil , y también el artículo 1.2 de la LDC . También el artículo 1275 del Código Civil considera que la causa de un contrato es ilícita cuando se opone a la ley y en este caso el contrato no puede producir ningún efecto (En el mismo sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo -Ad exemplum sentencia de 2 de junio de 2000 - así como la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales sentencias de 8.5.00 y 18.9.03 de Barcelona, 2.6.03 de Valencia, 15.9.03 de Madrid y 10.6.04 de Girona, entre otras).

Los anteriores parámetros normativos y jurisprudenciales resultan aplicables al supuesto enjuiciado. El incumplimiento por el que la actora reclama se refiere a la obligación de los demandados de remitir todos los clientes presentes y futuros relacionados con la actividad de conexiones a C.R.A. a la actora, unas obligaciones que se incardina en la prohibición contenida en el art. 1.1. de la Ley 16/89 al impedir la competencia de la empresa codemandada en la modalidad de conexiones a C.R.A., impidiendo que esta última disponga de una C.R.A. propia y además sin límite temporal o territorial alguno. Ciertamente se han admitido pactos de no concurrencia por parte del vendedor -que no comprador como en el caso acontece- en los supuestos de venta de empresas y ello con la finalidad de que el adquirente consolide una clientela y garantice unas expectativas de negocio, mas siempre con una limitación temporal -veánse por ejemplo SAP de Barcelona de 9 de mayo de 2008 o SAP de Asturias de 21 de junio de 2005 -. En el caso que nos ocupa, el pacto de no competencia está alejado de aquella finalidad, pues lo es en beneficio del vendedor, y ni siquiera se ha producido limitación alguna, de tal modo y manera que la empresa adquirente se ve compelida durante total su existencia y en todo el territorio a reenviar cualquier cliente al servicio de la actora. Es por todo ello que tal cláusula ha de entenderse nula y por lo tanto la pretensión basada en su incumplimiento desestimada."

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora, realizando las siguientes alegaciones:

1) Incluir en un contrato de compraventa de participaciones sociales una cláusula de no competencia de obligado cumplimiento para el comprador, tiene una evidente incidencia en el precio. Con una simple deducción que otorga la experiencia, se puede establecer que el precio de venta de una sociedad no va a ser el mismo si el comprador va a tener limitada su actividad que si no la tiene. Su precio será muy inferior si el comprador no puede dedicarse a una determinada actividad.

Pero, al no haber opuesto la demandada la nulidad de la cláusula de no competencia en su escrito de contestación a la demanda, y por tanto al no haberse sustanciado dentro del procedimiento dicha cuestión, se privó a mi mandante de probar, razonar y justificar dicha cláusula, de tal forma que a los efectos de plantear la apelación, se ve huérfana de prueba y en la más completa indefensión.

2) No se puede establecer la nulidad radical de la cláusula sin haber realizado una verdadera actividad contradictoria y probatoria en cuanto a si efectivamente con la aplicación de la cláusula de no competencia se estaban realizando practicas colusorias prohibidas por la antigua Ley de Defensa de la Competencia y los artículos 81 y 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea. O si por el contrario, el acuerdo entre las partes podría verse encuadrado entre las prácticas permitidas por el artículo 81.3 del mismo Tratado. Se limita el juzgador a transcribir el art. 1 de la LDC de 17 de julio de 1989 , y a considerarlo infringido, pero sin aplicar el derecho a los hechos, sin realizar una exposición detallada de los motivos de su decisión. No conocía la cuota de mercado de Nordés Prosegur Tecnología en el mercado nacional y en el de la Comunidad Gallega (en donde en realidad únicamente prestan sus servicios demandante y demandado); tampoco conocía cual es el número de empresas que desarrollan la actividad de Central Receptora de Alarmas en el mercado nacional y gallego en competencia con Nordés Proseguir Tecnología y Bosch Seguridad y Control; y tampoco conoció si el hecho de que Bosch Seguridad y Control no pudiera competir con mi representada en la actividad de Central Receptora de Alarmas, suponía un incremento del precio de los servicios presentados que perjudicara a los consumidores.

3) Tampoco se puede establecer de oficio dicha nulidad, sin haber entrado el juzgado en el "sustratum"de la obligación, en el motivo de dicha cláusula y en su valoración económica. Se limita el juzgador a considerar la cláusula radicalmente nula, dejando sin valorar que consecuencias debe tener en un contrato de compraventa, que como se establece en el anexo del contrato de compraventa, sin ella nunca se hubiera perfeccionado.

4) Posibilidad de limitar temporalmente la prohibición de competencia. La sentencia de instancia reconoce que se pueden establecer pactos de no concurrencia por parte del comprador para garantizar las expectativas de negocio, y la consolidación de una clientela, pero no considera esta posibilidad si quien la establece es el vendedor. Establece la sentencia que, en nuestro caso, la cláusula de no competencia estaba alejada de dicha finalidad. Pero tal aseveración no está justificada en ninguna disposición legal o jurisprudencia aplicable. Debe valorarse igualmente que, en el momento de la venta de la sociedad, la vendedora iba a dedicarse igualmente a la actividad de central receptora de alarmas, y, por tanto, era preciso que, para que igualmente consolidara la clientela y garantizara sus expectativas de negocio, Bosch Seguridad y Control no compitiera con ella.

Si el contrato de compraventa se firmó explícitamente fue porque se había llegado a un acuerdo de no competencia en una determinada actividad. Establecer sin más consecuencias la nulidad radical de la cláusula de no competencia supone dejar vacío de contenido el contrato de compraventa para la vendedora, que nunca lo hubiera firmado en esas condiciones, por lo que el juzgador debió valorar estas circunstancias, y, en todo caso, limitar la duración de la no competencia a un tiempo que estimara prudencial. De esta forma es procedente establecer al menos una limitación temporal a la imposibilidad de competencia, de la misma forma que estableció la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 21 de junio de 2005 , reseñada por el propio juzgado, en la que se considera adecuado el límite temporal de 10 años. La propia demandada así lo vino a reconocer en el fundamento de derecho segundo de la contestación a la demanda, indicando que el artículo 85.1 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea permitía las cláusulas de no competencia cuando tenían un carácter accesorio y una duración determinada, considerando que una limitación a la competencia de dos años podría considerarse ajustada.

5) El juez de instancia no es competente para resolver sobre la nulidad de la cláusula de no competencia. Establece el artículo 86 ter de la LOPJ :

"2. Los juzgados de lo mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia de orden jurisdiccional civil, respecto de: (...)

f) De los procedimientos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y su derecho derivado, así como los procedimientos de aplicación de los artículos que determine la Ley de Defensa de la Competencia."

Y precisamente, aplicando dichos artículos, el Juez ha considerado de oficio la nulidad radical de la cláusula de no competencia.

Por lo tanto el Juez al considerar la posible existencia de nulidad radical de la cláusula de no competencia y jurisdicción de los Juzgados Mercantiles para conocer de estas cuestiones, debería haber actuado conforma al artículo 37 de la LEC , por lo que deberá acordarse la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento.

SEGUNDO.- Procede la desestimación del recurso de apelación teniendo en cuenta las siguientes consideraciones.

1º) En el escrito de contestación a la demanda, en el fundamento de derecho III se dice "el artículo 85.1 del tratado Constitutivo de la Unión Europea prohíbe las prácticas que impidan, restrinjan o dañen la libe concurrencia, permitiéndolas únicamente cuando tienen un carácter accesorio y una duración determinada, pero no con el carácter principal y determinante que pretende atribuirle la actora. En el presente caso hubiera sido legítima la introducción de una cláusula de esta naturaleza si lo hubiera sido por tiempo determinado, dos años como máximo, y a favor de la parte compradora de la sociedad para garantizar su supervivencia y no quedar eliminada del mercado por la posición dominante de la vendedora. En el presente caso se produce un claro abuso de posición dominante al vender la sociedad y retener la clientela la vendedora, tratando además de hacer suya la nueva clientela que se capte y todo ello por tiempo indefinido".

Por lo tanto, es incierto lo alegado en el recurso de apelación, de que no se opuso por la demandada la nulidad de la cláusula de no competencia, pues sí se hizo planteándose como excepción con la finalidad de que no prosperaran las peticiones de la demanda.

2º) Ante las alegaciones de la parte demandada, planteando la nulidad de la cláusula contractual de no competencia, como hecho impeditivo, sin formulación de reconvención, la parte actora tenía la facultad, en primera instancia, recogida en el art. 408.3 de la LEC , para pedir que se le concediera un plazo para contestar a dicha alegación, lo que no se ha realizado. En todo caso si la demandante apelante consideraba que, por culpa a ella no imputable, no se había sustanciado dentro del procedimiento dicha cuestión, y que se le había privado de probar, razonar y justificar dicha cláusula, viéndose huérfano de prueba, y en la más completa indefensión, a los efectos de plantear la apelación, cuando menos, tendría que haber alegado en el recurso de apelación, cuales son esas pruebas o razones que podrían justificar la validez de la cláusula contractual de no competencia. Sin embargo lo único que se dice en justificación de la misma es que tuvo una importante incidencia en el precio de la compraventa de las participaciones sociales, y que el contrato nunca se hubiera firmado en esas condiciones de no existir la cláusula de no competencia; olvidándose la parte apelante que si la nulidad se deriva de una norma de carácter imperativo (art. 1.2 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , en relación con el art. 6.3 del Código Civil ) los tribunales tienen competencia para el conocimiento de la nulidad de la cláusula, no siendo posible ni razonable reclamar de los mismos el examen en cuanto a la eficacia, obligatoriedad, cumplimiento o incumplimiento, pues la nulidad que se dispone es de pleno derecho, apreciable de oficio por lo tribunales.

Por lo tanto, lo trascendente para la resolución del presente asunto no es el motivo que condujo a las partes a establecer la cláusula contractual controvertida, sino si dicha cláusula es o no válida.

3º) La cláusula declarada nula por el Juzgado de instancia establece "Que D. Donato y Dª María Purificación tienen convenido con la sociedad Nordés Instalaciones S.A., la compraventa de la mercantil Bosch Seguridad y Control S.A. Así pues, para formalizar dicha venta y que ésta produzca efectos Don Donato y Dª María Purificación se comprometen a que todas las conexiones a una central receptora de alarmas que se contraten en un futuro por las mercantiles Bosch Seguridad y Control S.L., S.T.B., S.L., o bien Bosch Telecom S.L., así como las posibles conexiones contratadas por cualquier empresa que participe las mismas, cualquier empresa participada por éstas, o bien, accionistas de estas empresas o parientes de los mismos hasta el segundo grado de consanguinidad que a su vez participen otras, se realicen a través de la mercantil Nordés C.R.A. S.A. Asimismo en virtud del presente documento también quedan obligados a conservar las actuales conexiones que posean con Nordés C.R.A., S.A.. El incumplimiento de la presente estipulación anexa al contrato de compraventa, será objeto de resolución contractual, dando lugar a la exigencia de las correspondientes indemnizaciones por los perjuicios causados."

No ofrece duda a este tribunal, como tampoco se la ofreció al juzgador de instancia, que la referida cláusula encierra una práctica prohibida, en cuanto anula, cercena y falsea la competencia y ha sido establecida con la única finalidad de excluir competidores, -sin límite territorial o temporal alguno- en la modalidad de conexiones a C.R.A.

4º) La cláusula contractual es radicalmente nula, por lo que no es posible que este tribunal pueda modificar su contenido, estableciendo una limitación temporal a la imposibilidad de competencia, y con ello superar o hacer desaparecer su ilegalidad; no siendo cierto que la demandada en el escrito de contestación a la demanda considerara que una limitación a la competencia de dos años podría considerarse válida, pues lo que realmente se dijo es que consideraba válida dicha posibilidad de limitación temporal de dos años como máximo, si lo hubiera sido a favor de la parte compradora, y no de la vendedora como sucede en este caso.

5º) El juzgado de instancia, como este tribunal en el recurso de apelación, tienen competencia para resolver sobre la validez o nulidad de un contrato, o de una cláusula contractual, cuyo cumplimiento se postula en la demanda. Si la parte actora ha accedido a los juzgados de lo civil solicitando se declare la validez del negocio jurídica de compraventa de 28 de diciembre de 2004, no puede pretender ahora que dichos tribunales no tengan competencia para declarar la nulidad de una cláusula del contrato.

TERCERO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante (art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NORDES PROSEGUR TECNOLOGÍA, S.L, contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 8 de A Coruña en el juicio ordinario num. 1388/06 , debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.