Sentencia Civil Nº 394/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 115/2011 de 10 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 394/11

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a diez de octubre de dos mil once.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1521/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada C.P. c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Elche, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Sevilla Segarra y dirigida por el Letrado Sr/a. Apellaniz Ruiz de Galarreta, y como apelada la parte demandante Orona Sociedad Cooperativa, representada por el Procurador Sr/a. Cifuentes Viudes y dirigida por el Letrado Sr/a. Cano Pérez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche en los referidos autos , se dictó Sentencia con fecha 20/10/10 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sevilla Segarra en nombre y representación de Orona Sociedad Cooperativa, debo declarar y declaro resuelto el contrato de mantenimiento, igualmente debo condenar y condeno a comunidad de Propietarios del edificio sito en DIRECCION000 NUM000 de elche a que abone al actor la cantidad de 975,55 euros más los intereses legales de dicha cantidad desde la presentación de la demanda, y al pago de las costas."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia , se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 115/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 6/10/11.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Sentencia del juzgado de Primera Instancia num. 4 de Elche de fecha 20/10/10, fue estimada la demanda planteada por la mercantil Orona Sociedad Cooperativa, frente a la C.P. c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Elche, declarando resuelto el contrato y condenando a la citada comunidad a abonar a la parte actora la suma de 975 ,55?, intereses legales. Frente a la citada Resolución se alza en apelación la parte demandada, interesando la desestimación de la demanda alegando, el incumplimiento por la actora de la disposición transitoria Primera de la Ley 44/2006, el carácter abusivo de la cláusula del contrato que fija la duración temporal del mismo, cláusula que a su entender debe considerarse nula y tenerla por no puesta; impugnando en segundo término la determinación de la indemnización, siendo nula cualquier cláusula penal que va ligada a dicha duración y por entender que no se corresponde con los daños efectivamente causados, daños que considera no se han acreditado, considerando excesiva la pretensión indemnizatoria , siendo improcedente la condena en costas y solicitando alternativamente la reducción de la condena a 293 ,13? invocando Jurisprudencia de otras Secciones de esta audiencia y otra que vinculan la indemnización al trimestre de preaviso de Resolución.

Ante el precitado recurso, la parte actora presenta escrito de oposición al recurso de apelación, en los términos que constan en el mismo.

SEGUNDO.- En primer término debemos de partir de que en el presente caso, el contrato de mantenimiento de ascensor suscrito entre las partes, lo fue el día 1 de noviembre de 1990 , por un periodo de 5 años sujeto a prórroga o tácita reconducción del mismo, si no fuere denunciado por ninguna de las partes, por periodos de duración igual al plazo contractual.

En cuanto a la naturaleza del contrato suscrito entre las partes y el carácter abusivo o no de sus cláusulas , procede indicar que esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta concreta cuestión, en numerosas resoluciones la ultima de 18/3/2011 en la que con cita de la de 19 de diciembre de 2007 se decía en supuesto en todo coincidente: "siguiendo el criterio mantenido, al menos desde junio de 2002, por la sección 7ª de esta Audiencia Provincial, a la que viene a sustituir en la circunscripción en el ámbito civil; en el sentido de entender que la falta de negociación individual no determina el carácter abusivo de una cláusula inserta en un contrato de adhesión, ya que para ello, según establecen los artículos 10 y 10 bis de la Ley 26/1984 general de Defensa de consumidores y Usuarios , se requiere que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor o comporten en el contrato una posición de desequilibrio en los Derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios. En este sentido se viene pronunciando de forma muy reiterada la Jurisprudencia, de la que son ejemplo las S.S.T.S. de 31 de enero de 1998 , 27 de marzo de 1999 y 23 de febrero y 12 de diciembre de 2000 , entre las más recientes, en atención a lo dispuesto en la Directiva Comunitario 93/13, integrada en nuestro ordenamiento por la Ley 7/98 de condiciones Generales de Contratación. Por otra parte, también debe acreditarse de conformidad con lo dispuesto en el art. 10.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que le fue impuesta al consumidor no pudiendo evitar o eludir su aplicación porque de lo contrario no podría obtener el servicio de que se trate. No considerando abusiva la cláusula que fija la duración temporal del contrato en cinco años, susceptible de prórroga, y que fue aceptada por el consumidor en un ámbito en el que no existe monopolio, pudiendo optar entre las diversas empresas concurrentes en el sector. Además de no considerar abusiva la pretensión del prEstador del servicio de obtener una cierta continuidad, que le permita una previsión de la infraestructura necesaria para la prestación del mismo. Y si bien es cierto que tanto la legislación de consumidores y usuarios en sus sucesivas reformas , tiende a ampliar cada vez mas el concepto de cláusula abusiva, siguiendo una tendencia a la protección suprema de los consumidores y que va a exigir por parte de los tribunales un acercamiento cada vez mayor a dicha tendencia, así de hecho ya existen diversas Audiencias Provinciales que consideran abusivas las cláusulas que fijan la duración del contrato en cinco años; sin embargo, lo cierto es que esta Sala en recientes resoluciones de fecha 6.10.08, 15.7.08 y 18.2.08, entre otras , así como otras recientes resoluciones de otras Secciones de esta misma Audiencia Provincial (SAP de Alicante Sección cuarta de 18.1.07 , 13.5.08 y 29.5.08 ), sigue manteniendo que el plazo de cinco años no se considera abusivo.

Entendemos que dicho criterio, debe ser mantenido en el presente caso , pues el contrato de mantenimiento fue suscrito en el año 1990 y en aquellas fechas es evidente que el citado plazo no podía tener el carácter de abusivo, lo que no es óbice para poner de relieve que la tendencia a mantener por esta Sala es acomodar dicho plazo a las nuevas tendencias, que se dirigen a limitar el plazo de duración de tales contratos de mantenimiento de ascensores, respecto de aquellos contratos suscritos con posterioridad a la reforma de la LGDCU 1/2007, de contratos que resultan de suscripción obligatoria para las Comunidades de propietarios, a tenor de lo dispuesto en el Real decreto de 8 de noviembre de 1985 sobre reglamento de Aparatos Elevadores.

En este caso, igualmente no se ha acreditado que la mercantil demandante, arrendadora del servicio , haya incumplido sus obligaciones de mantenimiento de los ascensores. Por todo ello, debemos por el momento mantener la validez y eficacia de la referida estipulación.

TERCERO.- Igualmente, en relación con el importe de la indemnización de daños y perjuicios por el desistimiento injustificado de la Comunidad de propietarios que incumplió el plazo de preaviso y la duración pactada y en la misma Sentencia se recogía: "esta Sala también se ha pronunciado ya en diversas ocasiones, señalando la sentencia de de 6.10.08 que: "1º) Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1997 " si bien es cierto que el simple incumplimiento contractual de suyo no genera la obligación de indemnizar por cuanto ello implica el resarcimiento del daño o perjuicio y no obtener la ventaja que el cumplimiento del contrato hubiera reportado ( SS. 9 mayo y 27 junio 1984, por regla general, el incumplimiento, cuando así se declara, es generante per se de un daño, un perjuicio , una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral ( S. 5 junio 1985 »; por su parte, la S. 15 junio 1992, citada en la de 3 junio 1993, dice que «si es cierto que la jurisprudencia tiene establecido que el incumplimiento contractual no lleva necesariamente aparejados los daños y perjuicios, también ha dicho que tal doctrina no es de aplicación tan absoluta que, en los casos en que de los hechos demostrados o reconocidos por las partes en el pleito se deduzca necesaria y fatalmente la existencia del daño , sea preciso acreditar su realidad además de la de los hechos que inexcusablemente los han causado, aparte de que su existencia o no es cuestión de hecho de la libre apreciación del Tribunal de instancia, de tal manera que la afirmación de que los daños y perjuicios no son consecuencia forzosa del incumplimiento, ha de matizarse en el sentido de que "no siempre" o de que hay casos en los que así ocurre»". Resultando evidente que en supuestos, como el que nos ocupa, de Resolución unilateral e injustificada de un contrato de mantenimiento dentro del plazo de duración pactado , con clara vulneración de la buena fe contractual exigida por el artículo 1258 del Código Civil E.D.L. 1889/1, necesariamente ha de producirse un perjuicio al que sufre la injusta Resolución , al verse privado de las expectativas fundadas de obtener los correspondientes ingresos derivados de la prestación convenida; 2º) En todo caso, como precisan las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1993 y 19 de diciembre de 1991, la efectividad de la cláusula penal opera sin que precise probanza alguna , ya que precisamente su concreción elude de toda demostración de la realidad de los daños y perjuicios, pues su función principal es la de añadir un plus de onerosidad al convenio para la parte que no cumple", y 3º) Conforme al criterio al principio expuesto y de acuerdo con el criterio mantenido por esta Sala, la indemnización, de acuerdo con las bases tenidas en cuenta por la demandante , debe cifrarse en el porcentaje del 25%, pues quien se aparta anticipadamente de un contrato, sin cumplir preaviso alguno debe abonar a la otra parte los perjuicios causados, determinando ello la estimación parcial del presente recurso , con la consiguiente revocación de la Sentencia apelada y la estimación parcial de la demanda iniciadora de la litis."

En consecuencia y aplicando en todo la jurisprudencia de esta Sala, consideramos como cantidad suficiente para resarcir los perjuicios sufridos a la demandante, la del 25% del importe de las cuotas pendientes de pago hasta la finalización del contrato, indemnización que en ningún caso puede considerarse desproporcionada. En este sentido la jurisprudencia de otras Secciones de esta Audiencia no vinculan a esta Sala.

El alegato en torno a la no actualización de las cláusulas por la demandante decae al no considerar abusiva la cláusula temporal en el supuesto concreto.

Siguiendo la resolución de instancia la misma doctrina expuesta, procede desestimar el recurso de apelación planteado.

CUARTO.- En cuanto a las costas de la Instancia, se alega como motivos para la no imposición el allanamiento parcial, así como las divergencias jurisprudenciales en supuestos similares. Ciertamente, la Resolución del contencioso no es pacifica en la jurisprudencia de las Audiencias, valgan como referencia las Sentencias que la recurrente cita en su apelación , lo que entraña dudas de Derecho que vocacionan la no imposición de las costas en la instancia, y en cuanto tal pronunciamiento revocatorio supone una estimación parcial del recurso, tampoco las de esta alzada. Arts. 394.1 y 398.2 L.E.C. .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS : Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de C.P. c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Elche, contra la Sentencia dictada el 20 de Octubre de 2010 por el juzgado de Primera Instancia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el único particular de dejar sin efecto imposición de las costas a la parte recurrente en la Instancia y sin hacer pronunciamiento sobre las causadas en esta alzada. .

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009 , para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06) , artículos 471 y 481 de la LEC, deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales , cuando proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.