Sentencia Civil Nº 394/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 193/2011 de 22 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.03.2-08/601413

A.p.ordinario L2 193/11

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 2 (Gernika)

Autos de Pro.ordinario L2 263/08

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Recurrente: Laureano y Aurelia

Procurador/a: GERMAN ORS SIMON y GERMAN ORS SIMON

Recurrido: Remigio y ASEMAS MUTUA GENERAL DE SEGUROS A PRIMA FIJA PARA ARQUITECT OS SUPERIORES

Procurador/a: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

SENTENCIA Nº 394

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

D/Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

D/Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En Bilbao a veintidos de septiembre de 2011

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario 263/08 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Gernika y seguidos entre partes: Como apelantes Laureano Y Aurelia representados por el procuradora Germán Ors y dirigidos por el letrado Jaime Sanz Rodriguez y como apelados: Remigio Y ASEMAS MUTUA DE SEGUROS representados por la procuradora Paula Basterreche y dirigido por el letrado Julio Azcargorta.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de Instancia, de fecha veintiuno de enero de 2011 es del tenor literal siguiente: "FALLO:

SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador D. Carlos Muniategui Landa, en nombre y representación de D. Laureano y su mujer Dña. Aurelia , con la asistencia letrada de Dña. Victoria Ferro, en sustitución del letrado D. Jaime Sanz Rodríguez, frente a D. Remigio y frente a la entidad "Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija", de manera que SE CONDENA A D. Remigio y a la entidad "Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija", solidariamente, al pago a D. Laureano y a Dña. Aurelia de la cantidad de 56.467,66 euros , así como los intereses correspondientes.

Cada parte deberá satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma no es firme y puede ser recurrida en apelación con preparación del recurso en el plazo de cinco días desde el siguiente al de notificación de la presente, de acuerdo con lo previsto por los artículos 455 y ss de la LEC , y previa satisfacción de la cantidad de 50 euros mediante consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del juzgado, de acuerdo con lo dispuesto por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así la pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO .- Que por providencia de fecha veinticuatro de junio de dos mil once se señaló para deliberación ,votación y fallo el día veintiuno de septiembre de dos mil once.

TERCERO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma Sra. Magistrada Dª CARMEN KELLER ECHEVARRIA

Fundamentos

PRIMERO .-Como motivos del recurso se alegan infracción del art.218.2 LEC , ya que la Sentencia se limita a condenar al arquitecto superior Sr. Remigio a pagar una cantidad que equivale a la mitad de lo reclamado, pero en realidad a menos ya que le condena a abonar 56.467,66 y lo reclamado es 158.113, y ello al admitir la responsabilidad de otros intervinientes en la construcción de forma mancomunada, cuando ello no fue pedido por las partes. Infracción del art.218.1 LEC en consonancia con el art.11.3 LOPJ , al existir incongruencia omisiva ya que se pidió la condena a la aseguradora de los intereses del art.20 LCS , y nada se pronuncia al respecto por la Sentencia. Se solicita por ello se revoque la sentencia en orden a declarar la responsabilidad solidaria del demandado arquitecto superior Sr. Remigio y de la aseguradora a indemnizar a la parte en las totalidad de los daños sin perjuicio de su derecho a repetir frente a terceros.

Se alega así mismo error en la apreciación y valoración de la prueba, aduciendo que la sentencia no tiene en cuenta que la ruina de la edificación se produce por un vicio del suelo en el que se asentaban los cimientos, lo que resulta de los informes periciales ratificados y declaraciones del codemandado, y por tanto se debe declarar la existencia de vicio en el suelo, que la Sentencia de instancia tiene como probado, y por tanto el único responsable es el Sr. Remigio , mas aún cuando no existe prueba alguna que acredite la cuota de responsabilidad de cada interviniente, por lo que se alega así mismo incorrecta aplicación de las normas referentes ala responsabilidad decenal.

En cuanto a la exclusión de los gastos relativos a informes, proyectos y gastos notariales estima la parte que dichos gastos son necesarios para la realización de las obras de rehabilitación, y para reponer los daños causados los de los estudios geotécnicos.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO .-Respecto de los motivos relativos a la incongruencia señalar, como dice el TS en Sentencia de 17 noviembre 2006 que la congruencia es una cualidad ínsita en la sentencia, no sólo exigida por la Ley procesal, sino también es exigencia constitucional, como han expresado, entre otras anteriores, las sentencias del Tribunal Constitucional 95/2005, de 19 de abril EDJ 2005/61637 y 194/2005, de 18 de julio EDJ 2005/130810. Esta última, tras referirse a los tipos de la incongruencia, se centra en la extra petitum y dice, literalmente, que "constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en el proceso civil, donde ahora nos movemos, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial, por lo que éste deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que les sirve como razón o causa de pedir (causa petendi)".

Teniendo en cuenta ello, en primer lugar, debe recogerse en la presente resolución, y respecto de las alegaciones recogidas en el escrito de oposición al recurso de apelación, relativas a que en el escrito de preparación del mismo solo se mostraba la discrepancia con el porcentaje de responsabilidad, en el escrito del recurso se alega la inaplicación del principio de responsabilidad solidaria, alegando en tal sentido que la parte actora se aquietó con el principio de responsabilidad solidaria de otros intervinientes no demandados, y por tanto en esta alzada tal cuestión no puede ser objeto de debate debiendo relegarse el mismo al tema del porcentaje en aquélla, señalar en primer lugar que solicitada la condena por responsabilidad solidaria del arquitecto superior y su aseguradora, la sentencia estima que del resultado de las pruebas practicadas resulta la responsabilidad del resto de los intervinientes en el proceso constructivo, luego lo cual, no resultaría improcedente caso de que en el referido procedimiento se haya acreditado que la cuota de responsabilidad aplicable al arquitecto superior es el 50%, la sentencia lo declarase.

Con carácter previo recordar como recoge la STS de 3/12/07 que : "El motivo primero, al amparo del art. 1.692.3º LEC , acusa que la sentencia recurrida ha quebrantado las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales con indefensión para las partes.

Se fundamenta en que la parte actora, hoy recurrida, no demandó a las personas físicas y jurídicas que intervinieron de una manera directa, inmediata y sustancial en el proceso constructivo. Así, no demandó a otro de los aparejadores integrantes de la dirección facultativa, D. Juan Antonio , que fue contratado conjuntamente con el recurrente para llevar a cabo las tareas de aquella dirección, y así consta en la hoja de encargo profesional y en el certificado final de la dirección facultativa de la obra, que aparece firmada por ambos.

Tampoco fue llamada al proceso, se dice por el recurrente, la empresa constructora de la obra, Cota, S.A., siendo así que en él se le imputaban los defectos por vicios constructivos, ni al autor del proyecto de instalaciones en los garajes y en la edificación litigiosa.

Todo ello produjo una falta de litisconsorcio pasivo necesario y una defectuosa constitución de la relación jurídico-procesal, que se excepción en la contestación a la demanda y en el recurso de apelación contra la sentencia primera de instancia.

La falta de estimación de la excepción litisconsorcial, que incluso esta Sala puede hacerlo de oficio según reiterada jurisprudencia, no puede acogerse respecto a la llamada a juicio del otro aparejador, pues ha de tenerse en cuenta que su responsabilidad es solidaria con la del recurrente ( sentencia de 20 de noviembre de 1.998 ), por lo que el acreedor puede demandar a cualquiera de ellos ( art. 1.144 Cód . civ .). Este criterio ha sido recogido en la Ley 38/1.999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (art. 17.7 ).

Igualmente es innecesaria la llamada a juicio del que proyectó las instalaciones en los garajes y en la edificación. Son las mismas accesorias y subordinadas al proyecto principal, por lo que el autor del mismo las hace suyas si las aprueba, además de que la presunta responsabilidad no tiene encaje en el artículo 1.591 Cód . civ ., ni en la sentencia que se recurre se condena a los demandados por tales vicios.

Otra cosa es la llamada a juicio a la empresa constructora, pues los vicios cuya responsabilidad se ventila son de construcción, y así ha quedado probado plenamente, achacándose unas veces al aparejador demandado en exclusiva, y otras al mismo y a los arquitectos directores de la obra, en su carácter de tales directores.

El motivo segundo y último, al amparo del art. 1.692.4º LEC , acusa infracción del artículo 1.591 y de la jurisprudencia que lo interpreta. En su extensa fundamentación se vuelve a hacer hincapié en la necesidad de acoger la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, pues de otra manera las obligaciones solidarias de reparación de daño causado únicamente se limitan a los que han sido demandados, y todo ello por decisión unilateral de la parte actora, que no ha demandado a las personas indicadas en el motivo primero. Concluye el recurrente que la responsabilidad decenal del art. 1.591 Cód . civ . no establece una obligación solidaria propiamente dicha, por no basarse la de cada uno de los profesionales mencionados en el precepto en un mismo fundamento jurídico, pues unos son responsables del cumplimiento de contrato de arquitecto y otros del contrato de construcción.

El motivo se apoya en dos partes diferenciadas. Una es la repetición del tema del motivo anterior, y otra en la falta de solidaridad en la obligación de reparar de los demandados.

La primera se ha desestimado al enjuiciar el motivo primero. La segunda tampoco puede acogerse, pues la doctrina de la solidaridad la aplica esta Sala en materia de vicios ruinógenos prescindiendo de la fuente de las obligaciones de cada persona responsable: basta que no se pueda concretar sus efectivas responsabilidades cuando concurren a la producción del daño, presentándose la condena solidaria como último remedio ( sentencias de 20 de abril de 1.992 , 9 de diciembre de 1.993 , 9 de marzo de 2.000 y 27 de junio de 2.002 ).

Por todo ello el motivo se desestima.

Circunscrito el motivo a infracción de la jurisprudencia de esta Sala, se muestra totalmente vago o indeterminado, pues la sentencia recurrida no ha desconocido la diferenciación entre las competencias de los arquitectos superiores y aparejadores, prueba de ello es que ha condenado a unos u otros en exclusiva cuando el vicio podía atribuirse a la negligencia en el desempeño de su labor, y a dichos profesionales solidariamente cuando no era posible, teniendo en cuenta que los arquitectos superiores recurrentes, demandados en su día, eran no sólo autores de los proyectos sino también directores de obra. Ha dicho la sentencia de esta Sala de 22 de diciembre de 2.006 : "La función de superior dirección que corresponde al arquitecto implica según la jurisprudencia la obligación de vigilar que la obra se desarrolla con arreglo al proyecto y esta función de vigilancia incluye la de fiscalizar la adecuada ejecución de la obra, también en cuanto a los materiales empleados y a su correcta colocación, responsabilidad de la que únicamente puede eximirse haciendo constar en el libro de órdenes aquellos defectos que suponen una separación respecto del proyecto elaborado y justificando haber ordenado y fiscalizado su corrección; " En efecto, según reiteradamente declara la jurisprudencia, corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, y está obligado a dejar constancia en el libro de órdenes de las que haya impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están sujetos a su estricto cumplimiento, de suerte que no basta con reflejar la irregularidades que aprecie sino que ha de comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales (entre otras, SSTS de 16 de marzo de 1.984 , 5 de junio de 1.986 , 9 de marzo de 1.988 , 7 de noviembre de 1.989 , 19 de noviembre de 1.996 , 29 de diciembre de 1.998 , 3 de abril de 2.000 , 25 de octubre de 2.004 , 26 de mayo y 10 de octubre de 2.005 ). Esta doctrina aparece ratificada por la jurisprudencia más reciente. Las SSTS de 5 de abril , 24 de mayo y 24 de julio de 2.006 , por ejemplo, la reproducen; "Según las STS de 15 de noviembre de 2.005 , que sigue la doctrina sentada en la de 24 de febrero de 1.997 , el cometido profesional del arquitecto director de una obra no queda reducido a la confección del proyecto, sino que comprende también inspeccionar y controlar si la ejecución de la obra se ajusta o no a él y, en caso contrario, dar las oportunas órdenes de corrección. No son, concluye la sentencia, imputables al arquitecto los defectos de ejecución o los incumplimientos que no exceden de simples imperfecciones. Sí lo son, según la STS de 29 de diciembre de 1.998 y 5 de abril de 2.001 , por culpa in vigilando [en vigilancia], las deficiencias en labor constructiva fácilmente perceptibles".

Por todo ello el motivo se desestima."

Teniendo en cuenta por tanto el ámbito de responsabilidad del arquitecto superior, tal y como verifica la sentencia de instancia, se ha de proceder a valorar los informes periciales aportados, resultando acreditado tal y como de hecho la propia sentencia recoge que el movimiento de tierras de la explanación cambió el curso de las aguas y su acumulación en zonas de relleno, provoco empujes hidrostáticos disminuyendo, los parámetros resistentes del terreno ( Sr. Raimundo ) hecho que se constató en la vista del juicio celebrado en instancia, se pudo detectar durante la obra avisando al arquitecto previa a hormigonar las zapatas, lo que es avalado por el perito Valentín , y por el perito judicial, constando la carencia de tal aviso. Por tanto habida consideración que como informa Don. Raimundo el proyecto no previó la conveniencia de que el Promotor llevase a cabo un estudio geotécnico aún cuando no obligatorio, si conveniente 50% y que el demandado fue el arquitecto superior encargado de la elaboración del proyecto, y jefe superior de obras.

Por lo que hace al importe de los gastos reclamados la parte apelada alega que los gastos por informe geotécnico es un coste que corresponde al promotor, pero como la propia parte reconoce ,si bien en este caso, en principio no era obligatorio, lo ha sido o necesario al menos, para conocer el problema y la solución.

Por otro lado los gastos reclamados la sentencia de instancia los remite a tasación de costas, sin embargo tales gastos se constriñen a la factura por proyecto de rehabilitación, del importe de la dirección de obra, y arquitecto técnico, todo ello son cantidades abonadas por los actores en orden a proceder a reparar los daños causados, y ello sin perjuicio del porcentaje de mejora ya deducido en la sentencia de instancia y que se deberá computar en fase de ejecución de sentencia en orden a fijar el importe real correspondiente en relación con el importe de la obra descontada la mejora.

En cuanto a la condena interesada respecto de los intereses, la demanda en su suplico solicita la condena de intereses legales desde la interpelación judicial y la imposición de intereses del art.20 LCS a la Aseguradora, la cual en todo caso respecto del principal responderá solidariamente con el codemandado hasta el límite de la cobertura, y la sentencia se limita a señalar los intereses correspondientes debiendo entender ante toda falta de razonamiento al respecto su correspondencia con lo solicitado en el suplico, y careciendo el escrito de contestación, y oposición del recurso, de motivo de impugnación concreto a tal pretensión formulada en demanda y reiterada en esta apelación.

TERCERO .-No procede efectuar expresa condena en costas de esta alzada, art.s 394 y 398 LEC.

Vistos los anteriores preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con ESTIMACION del recurso de apelación formulado por la representación procesal de Laureano Y Aurelia frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ªInstancia nº2 de Gernika en autos de procedimiento ordinario 263/08, con fecha veintiuno de enero de dos mil once, DEBEMOS REVOCAR COMO REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en el sentido de fijar en 106.475,29 , IVA incluido, la suma a abonar por los demandados en la instancia, de forma solidaria, y con limite para la Aseguradora el de la cobertura del seguro, así como el importe de 32.287,02 por coste de proyectos y dirección facultativa, de seguridad y geotécnicos, y la suma de 6.460,03 como gastos de financiación y según estimación de la sentencia recurrida, todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia no cabe recurso.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta Sentencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Dada, leída y publicada fué la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.