Sentencia Civil Nº 394/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 257/2012 de 13 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00394/2012

Rollo Apelación 257/2012

SENTENCIA Nº 394

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca a trece de septiembre de dos mil doce.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Verbal seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manacor bajo el número 1023/10, Rollo de Sala número 257/12, entre partes, de una, como demandantes apelantes DON Agapito Y DOÑA Patricia , representados por el Procurador de los Tribunales DOÑA CATALINA SALOM SANTANA y asistidos del Letrado DOÑA MAGDALENA ROSSELLÓ LLOMPART y, de otra, como demandada apelada DOÑA Bárbara , representada por el Procurador de los Tribunales DON JERONI TOMAS TOMAS y asistida del Letrado DON ENRIQUE JARAMILLO LÓPEZ-HERCE.

ES PONENTE la Ilma. Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manacor, en fecha 16 de septiembre de 2011 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación legal de D. Agapito Y Dª Patricia , contra Dª Bárbara , debo absolver y absuelvo a ésta de las pretensiones deducidas frente a ella en el presente procedimiento, haciendo expresa condena en costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 12 de septiembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se ejercita por la parte actora acción de recobro de la posesión contra la demandada, alegando a tal fin ser propietarios en pleno dominio de un inmueble colindante con el de la demandada y que ésta, al iniciar las obras de reforma de su vivienda, ha procedido a la construcción de un muro, modificando la alineación del existente anteriormente, de manera que ha invadido una superficie de 14 centímetros que en realidad pertenece al inmueble de los actores, por lo que interesa se condene a la demandada a reponerle en la posesión de los metros de la finca de su propiedad y a demoler la pared que la invade y que ilegalmente ha sido construida, dejando la parcela en su ser y estado primitivo.

La sentencia de instancia desestimo la demanda, por inadecuación de procedimiento, contra cuyo pronunciamiento se alza la parte actora, alegando que el juez ha interpretado erróneamente la prueba practicada dado, que a su entender, la obra denunciada es de escasa envergadura y de escaso período de ejecución de modo que cuando se apercibieron del acto de despojo la misma estaba finalizada, por lo que no le fue posible acudir al interdicto de obra nueva, por lo que terminan suplicando se revoque la resolución de instancia y se resuelva acorde a dicha adecuación de procedimiento.

SEGUNDO.- Centrado de este modo los términos del debate, comenzar señalando que este Tribunal, revisado nuevamente el contenido de los autos y el resultado de las pruebas practicadas, no puede sino compartir, por acertada, la totalidad de los razonamientos jurídicos que se contienen en la resolución recurrida y que tras un exhaustivo y pormenorizado análisis de todas las cuestiones jurídicas y fácticas debatidas en el proceso, le han llevado a la desestimación de la demanda por inadecuación de procedimiento, de modo que una mera remisión al contenido de aquella motivación se estima suficiente para desestimar la totalidad de los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente y con ello a confirmar el fallo contenido en la sentencia apelada, pues es sabido que, como entre otras ha indicado la STS de 9 de junio de 2000 , es compatible la fundamentación por remisión con el mandato del artículo 120.3 según reiteradamente ha sido declarado por el Tribunal Constitucional ( SSTC 174/1987 , 24/1996 , 115/1996 , 184/1998 , 206/1999 , 13/2001 , entre otras), siendo que, además, la recurrente, no desvirtúa a través de las alegaciones que expone en su escrito de recurso, aquellos argumentos, sino que mas bien efectúa una interpretación sesgada y parcial del resultado de la prueba practicada, para adecuarla a sus intereses.

Ello no obstante incidir, en que como ya tuvo ocasión de señalar este mismo Tribunal en resolución de fecha 31 de julio de 2007 y con cita a otras resoluciones anteriores de esta Audiencia Provincial (5-10-2004, Secc. 3ª), en los actuales procesos sumarios de tutela de la posesión y suspensión de una obra nueva ( artículo 250.4 y 5 LEC 2000 ) "el demandante no puede elegir arbitrariamente la acción tutelar de la posesión cuando la perturbación o despojo deriva de una obra nueva ya que entenderlo de otra forma sería tanto como permitir el juego de la mala fe, que podría actuar esperando la conclusión de una costosa obra para luego interesar su demolición, como recuerda la lejana sentencia de nuestra extinta Audiencia Territorial de fecha 24 de octubre de 1963 y la más próxima de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, de fecha 22 de enero de 1998, al decir que cuando la perturbación o el despojo de la posesión 'se producen como consecuencia de un medio específico y concreto, como es la construcción de una obra nueva no terminada aún, la defensa procesal adecuada es la del interdicto creado a dicho efecto por la Ley, que justifica, además, como antes se ha dicho, la finalidad de evitar las graves consecuencias de las medidas de demolición que normalmente entraña el de recobrar; esperar a la finalización de la obra para poner en movimiento la acción interdictal de recobrar, y pretender obtener de esta forma una demolición de lo construido, -que en otro caso sólo podría conseguirse a través del juicio declarativo correspondiente-, sería un actuar contrario a la naturaleza, razón de ser y finalidad de este interdicto, que desbordaría sus estrechos cauces de proceso sumario, a más de suponer un desprecio a la exigencia de buena fe en el ejercicio de los derechos que estatuye el art. 7 del Código Civil '; y de ahí que la única cuestión sometida a la decisión de este tribunal quede limitada al examen de la concurrencia de los requisitos que venía exigiendo la denominada jurisprudencia menor para dar preferencia a uno u otro interdicto, hoy procesos sumarios de tutela de la posesión y de suspensión de una obra nueva". Resulta también clarificadora, en la misma línea, la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 11 de noviembre de 2004 , en la cual se declaró que "por lo que respecta a las relaciones entre las dos acciones del art. 250,5 º y 4º, de la L. E. Civil , ciertamente no existe una supuesta libertad de elección de una u otra acción, es decir, que la actora no puede ejercitarlas alternativamente acudiendo al interdicto de recobrar la posesión para el caso de que no prospere el de obra nueva, disponibilidad incompatible cuando el contenido y los efectos de estas acciones tienen una trascendencia tan dispar. Si el interdicto debió ser el de obra nueva es éste el que ha de ejercitarse y con posterioridad a él ha de acudir el actor al procedimiento declarativo para obtener la demolición y no al interdicto de retener y recobrar. No es pues admisible la acumulación de acciones que por razón de la materia han de ventilarse en juicios de diferente tipo, aunque ambas transiten como cauce por el verbal. Así la finalidad de la demanda de Obra Nueva tiende a evitar la innovación paralizándola, esto es mantiene la situación, mientras que la de Recobrar protege la posesión mediante la restitución, volviendo al estado de cosas anterior. En suma, el carácter de orden público de las normas de procedimiento, los diversos presupuestos fácticos y eficacia de las distintas demandas y procesos sumariales, determinan la imposibilidad de elección y por consiguiente la necesidad de ajustar los hechos al remedio jurídico adecuado. La actora no puede ejercitar uno u otro interdicto, o los dos al mismo tiempo, bien de forma conjunta o subsidiaria, pues la existencia de distintas acciones de tutela sumaria no significa que todo poseedor tenga derecho a elegir libremente entre cualquiera de ellas, incluso de forma alternativa o al mismo tiempo".

TERCERO.- En el caso, la parte actora funda lo adecuado del procedimiento instado (recobro de la posesión) en el hecho de que la obra denunciada (edificación de un muro) era de escasa entidad o envergadura y que cuando pudo apercibirse de la perturbación la obra estaba finalizada, pues la misma no necesitó de mas de una semana para su ejecución y que intentaron contactar por todos los medios con la demandada, con domicilio en Madrid; ahora bien, la prueba practicada no avala dichas alegaciones, antes al contrario, en prueba de interrogatorio la propia Sra. Patricia reconoció que antes de iniciarse la reconstrucción del muro hubo una reunión con la demandada para determinar su correcta ubicación, que al iniciarse la obra y mas en concreto durante los trabajos de cimentación, estuvo presente y que ya comprobó que se había desviado el trazado hacía su propiedad, requiriendo al encargado de obra para que paralizase la misma y rectificase su trazado y que como su inquilina le informó que continuaban con la construcción, se volvió a personar en la obra, dos o tres días mas tarde, requiriendo nuevamente al encargado de obra quien le manifestó que seguía las instrucciones de la demandada; incluso llegó a afirmar que desconocía cuanto duró la construcción. Por su parte, la testigo que depuso a su instancia, Sra. Marí Juana , inquilina de lo actores, reconoció que cuando se inició la construcción avisó a la actora a quien vio hablar con los albañiles, para comunicarle que en la cimentación se estaban desviando de la ubicación original.

Resulta pues evidente, que desde el inicio de la obra, se apercibieron los demandantes del acto de perturbación que ahora denuncia y con ello que en su momento pudo y debió ejercitar, como bien afirma la juez a quo, la acción de inmediata paralización (interdicto de obra nueva) y no esperar a la terminación de la misma para obligar a la demolición, que conforme se expuso y por la naturaleza de aquel proceso especial, sólo podría obtener a través del proceso declarativo correspondiente.

CUARTO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas devengadas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DOÑA CATALINA SALOM SANTANA, en representación de DON Agapito Y DOÑA Patricia , contra la Sentencia de fecha 16 de noviembre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manacor , en los autos de Juicio Verbal número 1023/10, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.