Sentencia Civil Nº 394/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 52/2012 de 06 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00394/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 42 1 2010 0010366

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000052 /2012

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001314 /2010

RECURRENTE : Juan Antonio , LG 48 CONSTRUCCION SL

Procurador/a : JESUS MIGUEL PRIETO CASADO, CLAUDIA VILLANUEVA MARTINEZ

Letrado/a : JAVIER ALONSO DURAN, Mª DEL MAR MARCOS SAIZ

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE , Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA Y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR , ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 394

En Burgos a seis de Noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001314 /2010, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000052 /2012, en los que aparece como parte apelante primero la empresa LG. 48CONSTRUCCIONES S.L ., representada por la Procuradora Sra. Villanueva Martínez y defendida por la Letrada Sra. María del Mar Marcos Sáiz, y como apelante segundo don Juan Antonio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JESUS MIGUEL PRIETO CASADO, asistido por el Letrado Sr. Alonso Durán. Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO:"Que debo de estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Villanueva Martínez, en nombre y representación de LG 48 CCONSTRUCCIONES S.L., contra DON Juan Antonio y en consecuencia debo de condenar y condeno al demandado, a que pague a la actora la suma de CIENTO TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS VEINTE EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (133.220,65 euros.), mas los intereses expuestos, sin hacer mención en cuanto a las costas causadas". Auto aclaratorio.- Parte Dispositiva.- Visto los preceptos legales citado y demás de general aplicación, Acuerdo: 1º.- Con relación a la aclaración de la sentencia solicitada por la representación procesal de LG 48 CONSTRUCCIONES SL, EFECTIVAMENTE existe un error al calcular la suma total de las cantidades a descontar por deficiencias, resultando así que la suma de todas ellas asciende a la cantidad de 63467,95 Euros. Por todo ello la deuda del demandado asciende a la cantidad de 140.139,66 Euros. Esta aclaración sin embargo ha de ponerse en relación con la aclaración solicitada por la representación procesal de D. Juan Antonio . 2º.- El Demandado Sr. Juan Antonio solicita la aclaración de varios puntos de la sentencia de los que solo puede atenderse al solicitado en tercer lugar al existir una omisión, por no contemplarse la partida defectuosa del pavimento de hormigón impreso. Con relación a este extremo la dirección facultativa consideraba que había que proceder a su sustitución total, si bien el perito Sr. Gumersindo reconoce en su informe que existen irregularidades manifiestas (página 5), y en el acto del juicio concreto, que consideraba excesivo su sustitución total, fijando una indemnización entre un 30 y un 40%. Le asiste razón a la parte demandada en cuanto se ha omitido pronunciamiento sobre este extremo, lo que se hace por medio de este auto, considerando una indemnización del 30% que asciende a la suma de 2.484 Euros, sin IVA. Por todo lo anterior y sumadas todas las cantidades, la cantidad que adeuda el demandado a la actora, es de 137.295, 98 Euros. 3º.- NO ha lugar al resto de las aclaraciones solicitadas por la parte demandada, así, con relación al punto primero, la cuantía que resulta es consecuencia de deducir el 55% del valor fijado por la dirección facultativa. En cuanto al segundo de los extremos tampoco ha lugar a aclaración alguna debiendo estarse al contenido de la sentencia. Por último con relación al punto cuatro, las partes en el acto del juicio asumieron el compromiso de liquidar la obra al 8% de IVA manteniendo así lo acordado en el presupuesto, comprendiendo dentro de ello el 13% de gastos generales".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de ambas partes, se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizaron mediante otro escrito, dentro del término que les fue concedido al efecto. Y dado traslado ambas partes presentaron escritos de oposición a dicho recurso dentro del plazo que les fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 27-3-2012 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte actora "LG 48 Construcciones SL" se ejercita acción en reclamación de la cantidad de 238.704,22 €, luego corregida a 203.238,01 €, que tiene su origen en un contrato de obra de un chalet en Castrillo del Val.

El dueño de la obra, D. Juan Antonio , se opone a la demanda alegando la excepción de contrato no cumplido, discutiendo la liquidación y oponiendo diversos defectos de obra y cargos que se deben deducir del precio del contrato.

La sentencia de instancia, y el auto aclaratorio, realizan una liquidación de la obra fijando el precio en 203.697,61 € (188.608,90 € +8% IVA), del que deduce en concepto de defectos la suma de 66.401,63 € y, en consecuencia, condena al demandado a pagar la cantidad de 137.295,98 €.

Contra esta resolución se alzan ambas partes. La parte demandada interesa que con estimación de las pretensiones deducidas en su escrito de apelación se reduzca el importe de la condena por los conceptos y por los importes opuestos en cuatro motivos que expone que ascienden a la suma de 65.277,68 € y en cuanto a las costas se acuerde su no imposición en aplicación del artículo 398.2 de la LEC . Por la parte actora, también, se interesa la revocación de la sentencia apelada en los términos interesados en su escrito de apelación.

Segundo .- El recurso de la parte demandada muestra su disconformidad respecto a cuatro partidas, imputando a la juzgadora de instancia error en la apreciación de la prueba.

Con carácter previo, dejar constancia que en autos constan hasta cuatro informes periciales, ninguno de ellos pericial judicial tendente a dirimir las diferencias de criterio de los peritos intervinientes. Por un lado figura el informe de la dirección facultativa ( DF) de 28 de mayo de 2009 ( doc 8-Contestación coincidente con el que obra al doc 2- Demanda) complementado con otro anterior de 14 de enero de 2009 ( doc 1-D) y el informe del Arquitecto técnico D. Gumersindo (doc. 14-C) todos ellos a instancia de la parte demandada y, de otro, el informe del Arquitecto técnico D. Hilario , a instancia de la parte actora. Todos ellos fueron ratificados, practicándose de forma conjunta la pericial de los cuatro técnicos en el acto de la vista, que queda muy deslucida por las notables deficiencias de audición y reproducción del CD en esta instancia al disponer de un solo micrófono de grabación para todos, pese a existir otros mas en la sala, deficiencias solo salvadas por las preguntas y aseveraciones que les realizaban los letrados de ambas partes que contribuyen a mejorar la comprensión de los temas tratados en la ratificación y aclaraciones de aquellos informes técnicos en el acto de la vista. Se ha de destacar la penosa reproducción del DVD del acto del juicio que ha durado casi cuatro horas. También consta el informe del Ingeniero Técnico Industrial D. Primitivo (doc 13-C), a instancia de la demandada, en relación con los problemas del deposito gasoleo para la calefacción.

Por otra parte, la parte actora, en el doc. 12-C, se comprometió a reparar las deficiencias recogidas en el Informe Técnico de desperfectos de obras de 28 de mayo de 2009 y el informe de seguimiento, " con excepción de la piedra y pizarra de fachadas con las que el contratista estaba disconforme". La reparación tuvo lugar, si bien la parte demandada discrepa del resultado de las obras llevadas a cabo por el contratista, acompañando a tal efecto informe de deficiencias del Sr. Gumersindo , mientras que la parte actora aporta el informe del Sr. Hilario para contradecir todos los defectos reclamados.

TERCERO .- Pasamos al examen del recurso de la parte demandada que se desarrolla en cuatro motivos.

1 .- Tasa por la ocupación de vía publica .

El demandado , dueño de la obra, ha pagado una tasa girada y percibida por el Ayuntamiento de Castrillo del Val de 2.673 € en concepto de ocupación de vía publica, en una superficie de 162 m², con maquinaria y materiales de obra durante 10 meses.

El demandado pide que se deduzca del crédito de la actora por ser de su cargo, mientras que ésta alega que los permisos y licencias los paga normalmente la propiedad. La sentencia dice que la ocupación aprovechó a ambos y no costa que se pactara que el actor asumiese el coste de tributos municipales, siendo un hecho consentido por el demandado dado el largo tiempo que duró la ocupación.

Sin embargo ,como señala la DF , en los contratos de obra por unidad de obra o de medida, como lo es el de autos, todos los costes indirectos y medios auxiliares de la ejecución la obra ( andamios, montacargas, silos , vallas , grúas...) son por cuenta del contratista , que los tiene calculados y repercute en los precios unitarios que oferta por cada unidad de obra que ejecuta.

La Licencia de obra, de primera ocupación o cualesquiera otros permisos municipales para la construcción son de cuenta del promotor, sin embargo la tasa discutida es un gasto generado por pura conveniencia del constructor pues, bien pudo acopiar los materiales necesarios dentro de la parcela, o bien proveerse de materiales de forma progresiva para no almacenar tantos durante tan largo tiempo. Es mas, la actora, LG 48, no explica convenientemente cómo es posible que en una parcela de unos 775 m² haya tenido necesidad de acopiar materiales fuera de la misma, en la vía pública. Se trata de un gasto incluible dentro de los gastos generales de la obra que ya estaba comprendido en los precios presupuestados y aceptados , por lo tanto al haber pagado la tasa el demandado, debe descontarse la suma de 2.673 €.

2. No deducción del coste total de la reposición del revestimiento exterior con piedra moka .

Según la DF la piedra presenta suciedad, colocación incorrecta, diferencias de tonos de las piezas en un mismo paño, remates incorrectos contra la fachada y desprendimiento de piezas. Por estas razones, la DF no dio de paso esta partida y ,fundamentalmente porque la contrata no colocó la piedra moka según el proyecto y presupuesto y las instrucciones recibidas a lo largo de la obra -colocación con grapas ancladas a la pared , y no solo pegadas con mortero especial- , incluso, la DF puso al gerente de la contrata, Sr. Ambrosio , en contacto con otras personas especializadas que estaban ejecutando trabajos similares en otras obras. Las instrucciones fueron reiteradas en la ejecución de esta partida señalando el Arquitecto que fue el caballo de batalla con el contratista, que se negó hacer el trabajo en la forma indicada al tener problemas con el taladro que hacia los anclajes en la pared y porque el encargado de la obra se empeñó en que no era necesario colocar las cuatro grapas , solo colocaban las grapas cuando hacían visitas sorpresa en la obra. Este defecto supone un grave riesgo de accidente por desprendimiento de las pesadas piezas de la piedra. Las instrucciones fueron reiteradas a la largo de la ejecución y así se recoge en el Libro de ordenes. Esta incorrecta ejecución fue confirmada por la DF al tener que demoler parte de la fachada.

La parte apelada sostiene que el libro de ordenes carece de valor probatorio , pues es arbitraria la aportación y admisión en el acto de la vista de un documento en poder de un testigo perito ( arquitecto director de la obra) del que no se pudo conocer ni su contenido , ni su autenticidad, y que supone en suma una vulneración del artículo 24 de la CE . La apelada no lleva razón ,pues, se ha aportado la copia blanca del libro de Ordenes que es la correspondiente al Arquitecto, sin embargo la copia amarilla es la que queda en la obra y, a su finalización, se lleva a Colegio para visar el certificado final de obra, ha sido conocida a lo largo de la ejecución por el contratista demandante, es mas, las hojas del Libro de ordenes figuran firmadas con el " enterado" constructor.

El perito Sr. Hilario que hizo informe contradictorio, a instancia del actor, reconoció que había una hilera de piezas moka desprendida y valoró su reposición ( pagina 13 de su informe), sin embargo en el acto del juicio afirmó que partía del principio de que todas las grapas de la piedra se habían colocado , derivando la responsabilidad del problema a la DF porque si observó que no se colocaban correctamente debió parar la obra. No obstante, la DF manifestó en el juicio que había comprobado con una maquina detectora de metales que el porcentaje de grapas o anclajes metálicos que no se han colocado rondan el 55 ó 60%.

Creemos que el defecto está acreditado y así lo considera también la sentencia apelada, siendo el punto de discusión en el recurso la valoración del mismo. La recurrente impugna la sentencia porque no se acoge su pretensión de deducir el total del coste por demolición manual y la nueva colocación del total del chapado de la piedra moka de fachada , partidas 1.01 y 1.02 del informe pericial DF ( doc. 8-C) por importe total de 46.072,45 € ( 6.605,68 € y 39.466,77 € cada partida), frente a la deducción que aplica la sentencia de solo 20.732,26 € correspondiente al 45% .

Entendemos que no es necesario reponer totalmente la piedra como pretende la recurrente, de un lado porque si la DF comprobó que se estaba ejecutando, en contra del proyecto y de sus instrucciones, no debió certificar esta partida porque tal grave forma de ejecución equivale a su inejecución , sin embargo se certifica en las Certificaciones 5ª a 8ª y, de otro, porque no hay razón para pensar que las piezas que fueron ancladas correctamente, ab initio o tras su desprendimiento, vayan otra vez a desprenderse , ahora bien la valoración debe revisarse ya que el porcentaje detectado sin anclajes es del 55% , y no del 45% como señala la sentencia.

En lugar de un 20.732,60 € se otorga 25.339,84 €, por lo que sumado el 8% de IVA debe deducirse de la liquidación 27.367 €.

3.- Coste de reposición del pavimento exterior de la terraza.

Señala la recurrente que la sentencia de instancia incurre en error en la apreciación de la prueba al omitir analizar este cargo, limitándose a decretar la deducción del coste de reparar una muy pequeña zona del solado, donde hay infiltraciones en los techos del cuarto de maquinas de la piscina que está debajo, pero no la procedencia o improcedencia de reponer el solado completo que es lo que se solicitaba en la contestación a la demanda. Tiene razón la recurrente que la sentencia de instancia omite pronunciarse sobre esta partida y seguidamente se analiza.

Según el informe de la DF de 28.5.2009 el suelo exterior presenta una gran cantidad de cejas, las pendientes no están bien ejecutadas, lo que ocasiona bolsas de agua , también la suciedad del suelo durante la obra ha ocasionado que el suelo se deteriore, produciéndose rayones y además, se está comenzando a levantar las baldosas. El coste de reponer el solado exterior importa 33.129,22 € (doc 8-C partidas 2.01 a 2.03).

En virtud de acuerdo firmado entre la propiedad, la DF y el contratista, éste se comprometió a "reparar las deficiencias recogidas en el informe técnico de desperfectos de obra de 28 de mayo y en el informe de seguimiento" (doc 12-C), sin embargo el actor se ha limitado a ejecutar una reparación puntual de la terraza.

Según las manifestaciones de la DF, en el acto del juicio, sigue siendo inadmisible la ejecución de esta partida por las números cejas, piezas sueltas, huecas por donde entra el agua y ello debido a una mala colocación y a una falta de pendiente.

Sobre este punto, el perito sr. Hilario en su informe escrito al que acompaña dos fotos ( foto 14 y 15 ) - en oposición a las fotos que ilustran la gravedad de los defectos del solado de la terraza que aparecen en el informe de la DF (fotos 21 a 27) -, concluye que son dos los problemas que aquejan a la terraza: el de la pendiente, que él mismo comprobó y califica de suficiente conforme a la normativa NB, y el de las cejas que atribuye a una mala de planeidad del material y su colocación " a matajunta" , defectos que imputa a la propiedad que eligió ese tipo de material o baldosa con el consentimiento de la DF que ordenó su colocación " a matajunta"

Sobre este punto el perito Sr. Gumersindo dice que como hubo un acuerdo entre las partes no ha intervenido. Y tampoco se ha practicado una prueba pericial judicial imparcial que determinase si el problema es del contratista por una mala colocación del material o es de la DF por la elección de material inadecuado y por una colocación indebida.

Ante ello, nos inclinamos por las consideraciones de la DF, rechazando el informe del perito Sr. Hilario , porque de ser cierto lo que éste afirma al imputar el defecto a la propiedad y a la DF , por qué , entonces, el contratista se comprometió a reparar esta partida, en la forma indicada en el informe de DF de 28 de mayo ( documento 12 de la contestación ), ya que si hubiese entendido que no le era imputable, como ahora afirma su perito, podía haber mostrado su disconformidad ,como así lo hizo respecto de la piedra moka y pizarra de la fachada.

Por otro lado, el defecto sigue existiendo, porque si bien el Sr. Gumersindo no se pronuncia sobre la totalidad de esta partida en base a los acuerdos previos entre las partes, sí constata que el defecto existe - pese a la posterior reparación puntual del contratista - al referirse a las infiltraciones que se producen en el techo del cuarto de maquinas de la piscina que contempla en la partida 3.1 de su presupuesto consistente en " levantamiento del pavimento , picado del mortero hasta la impermeabilización, ejecución nueva impermeabilización con una mano de imprimación rica en epoxi (...) y colocación del mismo tipo de baldosa que el existente (...)" , lógicamente, este punto, es incompatible con la tesis del sr. Hilario sobre la inidoneidad del material.

En consecuencia, procede descontar por esta partida la suma de 33.129,22 €, sin complementarla con la partida del sr. Gumersindo acogida en la sentencia de impermeabilización del cuarto de maquinas de la piscina por importe de 2.375,63 € , ya que aquella comprende a ésta al acometerse la reparación total de la terraza. Por ello en este punto, la deducción correspondiente es de 35. 779,55 € incluido el IVA.

4.- Determinación de la valoración del coste de la reparación de los defectos e importe total a deducir .

Se denuncia que la sentencia incurre en error ya que fijada en ella el coste de las reparaciones a deducir en la cantidad de 61.484,07 € , a dicha cantidad le añade el 6% de Beneficio industrial y el 8% de IVA, para fijar el saldo final a recibir por la actora.

La valoración de los desperfectos que realizan la DF - siguiendo la estimación del presupuesto inicial de obra aceptado por las partes - incluye el beneficio industrial y los gastos generales, debiendo, añadiendo únicamente el 8% de IVA. Sin embargo, el perito Sr. Gumersindo utiliza otro sistema, fija en cada unidad de obra el coste unitario de ejecución de la reparación, que comprende el coste de materiales y horas de trabajo de operario y, luego, lo incrementa con unos conceptos abstractos generalmente admitidos para fijar el precio medio del mercado como son el 13 % de gastos generales y el 6% de beneficio industrial y al importe resultante le suma el IVA.

De ahí que deba accederse al recurso, de modo que, si se acoge la valoración de la DF o la del perito Sr. Hilario , a los preciso fijados solo hay que añadirle el 8% de IVA, mientras que si se estima mas acertada la tasación del perito sr. Gumersindo hay de incluir el 13 % de gastos generales y el 6 % de beneficio industrial , pero el 8% de IVA que es tipo correspondiente a la autopromoción de vivienda, como es el supuesto del demandado.

De todo lo expuesto, se sigue la estimación parcial del recurso que formula el demandado, por lo que conforme al artículo 398.2 no procede hacer imposición de costas.

CUARTO .- Seguidamente pasamos a examinar el recurso formulado por la parte actora y, así, en el primer motivo impugna la sentencia de instancia en cuanto descuenta el importe global de 14.629,11 € que comprende partidas que no se han ejecutado ( 5.917,95 € ), partidas duplicadas o de variación de precio ( 3.490,66 € ) o por no justificación de partidas de remates varios ( 5.220,50 € ); importe que se incluye en la liquidación final de obra aportada por la contraparte el día anterior a la vista, lo que la recurrente entiende es una aportación documental extemporánea que no debió admitirse por causarle indefensión y, en todo caso, carente de valor probatorio, por lo que mantiene que no resulta ajustado a derecho descontar el importe de 14.629,1€..

No existe desigualdad procesal e indefensión para la parte actora, ya que reclamando en su demanda la liquidación de una obra, se limita a aportar tres facturas que de forma global establecían un precio a pagar en concepto de " facturas a cuenta de la octava y novena certificación" y " factura de liquidación de la obra" ( doc. 7 a 9 de la demanda), pero sin presentar una relación pormenorizada de los trabajos a que hacían referencia las indicadas facturas, máxime cuando sabia que la DF discrepaba de los trabajos que quedaban pendientes de certificar ante la existencia de diversos defectos de obra y, por esa razón, no llegó a emitir la 9ª certificación , aunque en su momento envió al demandado la " previsión ultima certificación" ( doc. 15-C), previsión que no guarda identidad con la 9ª certificación que, de forma extemporánea, el actor aportó, en la audiencia previa , por eso el demandado , también , tardíamente, en el mismo acto del juicio acompañó una liquidación contradictoria . La primera, doc.15- C, importaba por todos los conceptos un total de 691.394,79 €, mientras que la aportada por el actor en la audiencia previa ascendía a 721.548,84 € y la contradictoria del demandado reflejaba una diferencia menor en 28.561,49 € ( 692.987,35 € ) que, a la vista de lo actuado en el acto del juicio, la juzgadora de instancia con acertado criterio redujo a 14.629,11 €.

El motivo primero se rechaza.

El segundo motivo impugna la valoración que la sentencia realiza en el F.juridico Segundo sobre los diferentes defectos de obra y su valoración que examinamos siguiendo el mismo orden expuesto en el escrito de recurso

1.- Defectuosa ejecución del revestimiento de piedra moka exterior

Nos remitimos a lo dicho en el apartado correspondiente del recurso de la parte demandada

2.- Pavimento exterior de terraza.

En esta partida, la juzgadora incluyó la reparación del techo del cuarto de maquinas con impermeabilización del solado y reposición de la plaqueta por importe de 2.375,63 (partida 3.1 del informe del sr. Gumersindo ) sobre la que ya nos hemos pronunciado en el recurso de la demandada.

También, en este apartado la sentencia indemniza los defectos correspondientes al levantado de la baldosa de punta de diamante de la rampa de acceso al garaje por importe de 5.336,37 € que se incluyen bajo las partidas 3.2 de la valoración del Sr. Gumersindo , partida que no se ha discutido.

3.- Deficiencias del parquet y rodapiés (4.423,12 €)

La recurrente mantiene que la juzgadora sigue el informe del Sr. Gumersindo , perito demandado, respecto de las reparaciones comprendidas en este apartado asumiendo sin mas el coste de reparación propuesto de 4.423,12 €, sin esforzarse en motivar suficientemente en que se basa para acoger dicha pericial sobre la valoración del perito Sr. Hilario , perito del actor, de la que prescinde absolutamente.

Ciertamente concurren dos informes periciales de una misma obra con radicales diferencias de criterio y valoración absolutamente dispares.

Estimamos que la juzgadora acierta al estimar la valoración del Sr. Gumersindo ya que en el acto del juicio, a preguntas del letrado del demandado, manifestó que se ratificaba en su tasación y que había comprobado las mediciones que constan en ella. Arbitrariamente, la letrada actora pretende que se siga el informe del perito Sr. Hilario cuando nada preguntó al respecto en el acto del juicio sobre este punto ni a éste, ni al Sr. Gumersindo , ni a la DF, además de que en el informe del Sr. Hilario se aprecia una clara tendencia a la baja, hasta el punto de plantearnos si por dicho precio es posible encontrar profesionales dispuestos a realizar una reparación puntual. A modo de ejemplo la reparación puntual que el Sr. Hilario propone para corregir los defectos del rodapié comprende 3,5 metros lineales, sin embargo observando las fotos 15 a 21 se comprueba que los defectos del rodapié tienen mayor extensión, que exigen una reposición mas completa

Una reparación puntual no puede tener el mismo coste que el precio unitario del contrato de obra de una vivienda que, no olvidemos, ha sido facturada por el actor en la cifra de 721.000 €, y ello sin contar con los trabajos ejecutados por otros oficios que se han facturado aparte.

6 .- Pintura. 10.976,77 €

Tiene razón la recurrente que el pintado de los paramentos verticales interiores se valora por el Sr. Gumersindo en 10.876,77 € y la sentencia lo fija , erróneamente, en 11.103,37 €, ya que ha incluido en este punto la reparación correspondiente a las puertas que asciende a 226,60 € y que analiza en otro apartado de la sentencia.

No entramos a valorar los precios fijados por el sr. Gumersindo , respecto de los precios que constan en el presupuesto y que son los que la DF y el Sr. Hilario consideraron en su informe, por ser una cuestión técnica. Es elemental que es mucho mas cara la ejecución de un reparación puntual de una vivienda habitada, que la ejecución a destajo de todo el capitulo de pintura o de carpintería durante la fase de ejecución de la obra.

Tampoco nos parece infundado que el aumento de precio de esta partida se funde en la dificultad añadida de pintar una vivienda ocupada que implica retirada o protección de muebles y demás elementos decorativos y posterior recolocación.

7. -Carpintería exterior (357,25 € )

Examinado el recurso parece que en este punto no hay discusión y se acepta la suma de 357,25 € que la sentencia fija como importe de la reparación de la carpintería exterior ( partida 2.1 sustitución pieza de remate central de carpintería aluminio en ventanal dormitorio y 2.3 ajuste de carpintería en dormitorio principal).

7bis.- Acero inoxidable doblado en la escalera de acceso al salón. 1.100 € .

El informe de la DF señala que la barandilla de la escalera de acceso al doblado de la vivienda no está bien rematada (foto 64) , por lo que tanto ella como la propiedad no mostraron conformidad. Además, se constató que no estaba correctamente anclada y se movía.

Posteriormente, el perito Sr. Gumersindo comprueba que aunque se ha fijado el vidrio de la barandilla y ya no se mueve, los remates de la misma no se han mejorado ( fotos 31 y 32 ) , cuya solución pasa por la sustitución total de dicho elemento, solución que estima desproporcionada , por lo que fija una indemnización por este concepto de 1.100 € ( el 10% s/ 11.000 € ).

Por su parte el perito Sr. Hilario , aunque en su informe muestra el "efecto visual" (foto 46) producido por la diferencia de nivel entre los perfiles de acero inoxidable para el apoyo del vidrio de la barandilla de la escalera no lo considera defecto dado que el mayor desarrollo del perfil interior que el exterior hace que baje mas necesariamente. También compareció como testigo Pedro Francisco que es el profesional subcontratado para ejecutar la barandilla metálica ,que considera que no hay defecto ya que el perfil tiene que sobresalir para meter el cristal y, aunque a preguntas del letrado demandado admite que ambos perfiles se pueden hacer a la misma altura ,dice que a él le parece mejor uno mas alto que otro.

La sentencia concluye, acertadamente a nuestro criterio, que la barandilla está mal pues como se observa en las fotografías aportadas ( la mas ilustrativa es la del informe de la DF) se aprecia el defecto estético visual, sin embargo estimamos mas acertado indemnizar, como hace el perito sr. Gumersindo , que acoger el coste de la sustitución total de la barandilla por conllevar un coste desproporcionado dada la entidad del defecto. Se indemniza en 1.100 € .

9.- . Revisión del aplacado de la pieza de pizarra de la rampa de garaje . Deficiencias en el cargadero de acceso desde la cocina a la piscina. Revisión de impermeabilización de paramentos del despacho

La juzgadora de instancia considera acreditadas estas tres deficiencias y siguiendo el informe del sR. Gumersindo las valora en 4.520,69 €.

El perito Sr. Gumersindo describe estos tres defectos en distintos apartados de su informe , sin embargo los tasa o presupuesta conjuntamente en el capitulo de " revestimientos exteriores" : Revisión del aplacado de piedra de pizarra de la zona de la rampa del garaje ( partida 1.1. , importe de 4.139,59 € ) ; Fijación de cargadero de acceso desde la cocina a la piscina ( partida 1.2 por importe de 123,60 € ) y revisión de la impermeabilización y estanqueidad de los paramentos del despacho donde aparecen humedades ( partida 1.3 por 257,50 €).

Del contenido del escrito de recurso se infiere que el actor, exclusivamente, impugna la valoración del primero de los defectos relativo al aplacado de piedra de pizarra de la zona de rampa del garaje que están desprendidas o, en otros puntos, huecas. Se basa la recurrente en el informe del Sr. Hilario quien reconoce la realidad del defecto, incluso, que su causa es la no colocación de grapas de acero haciendo responsable a la empresa contratista , sin embargo entiende que los defectos son también debidos al sistema de colación de las piezas, pues, en previsión de los saltos térmicos que dicho material puede alcanzar en posición horizontal su colocación " a tope" unas piezas con otras, hace que las dilataciones por las altas temperaturas despeguen la pizarra y, ello, a pesar de que se haya dispuesto un pegamento especial de agarre a tal efecto, por lo que el sr. Hilario considera que hubiese sido necesario proyectar el aplacado como fachada ventilada, o colocada sobre rastreles como en las cubiertas de pizarra, o en todo caso, dejar una junta entre piezas no menor de 3mm.

El Sr. Hilario dice que la empresa constructora no ha hecho otra cosa que realizar esta partida según las indicaciones de la DF y asevera que aunque disponga de grapas , los empujes naturales debidos a los saltos térmicos hacen que las piezas se ahuequen y concluye: " A partir de que todas las piezas dispongan de la correspondiente grapa y del pegamento especifico para este tipo de material , no será responsable de los ahuecamientos que pudieran producirse , ya que habrá realizado las obras según el proyecto e indicaciones del Director de obra".

Por lo tanto, el perito Hilario admite que la contratista no ha ejecutado el aplacado de pizarra mediante grapas de acero como reiteradamente se le exigió por la DF durante la ejecución de la obra, por lo que deberá realizarlo del modo que especifica el proyecto y las instrucciones dadas por la DF , sin perjuicio de que si posteriormente se cae pueda imputarse su responsabilidad a la DF por no haber previsto una junta de dilatación de 3 mm u otra de las soluciones propuestas por el Sr. Hilario , soluciones que, por otra parte, el perito sr. Gumersindo no estima necesarias al describir en su informe los trabajos para proceder a la subsanación de estas deficiencias ( partida 1.1.).

En consecuencia, se desestima en este punto el recurso.

10.- Tubo Buzo (468 €)

La empresa constructora realizó únicamente la obra civil y colocación del deposito enterrado, no participando en sus instalaciones ya que el capitulo de calefacción e instalación del deposito fue contratado directamente con la propiedad al instalador correspondiente (la empresa LEISA).

La sentencia apelada afirma que la única deficiencia imputable a la actora es la inadecuada ejecución del tubo buzo ya que donde se encuentra ubicado no cumple su función; por lo que habrá que desenterrarlo y ubicarlo en zona idónea, trabajos que valora en 468 €.

La recurrente sostiene que el actor ubicó el tubo buzo precisamente donde había que hacerlo según el proyecto de ejecución, y siguiendo las instrucciones de la DF, es decir, en la parte izquierda del deposito, ubicado independientemente y al que se accede a través de otro pequeña arqueta diferente.

Sobre este punto se emitió informe por el ingeniero D. Primitivo quien se ratificó en el acto del juicio, comprobándose que la audición del CD es muy deficiente, sin embargo tras escuchar varias veces su testimonio destacamos que , por un lado, a preguntas del letrado demandado contesta que " tiene total seguridad que el tubo buzo cuya función es la detección de fugas no está colocado en el habitáculo donde está el deposito" (minuto 1:12:45) y a preguntas de la letrada demandante manifiesta que " el Proyecto del Arquitecto especifica perfectamente su ubicación" ( minuto 1:20.15). En definitiva, debe confirmarse, por razones de inmediación, el criterio de la juzgadora de instancia al quedar acreditado que el tubo buzo existe pero no está ubicado dentro del vaso o habitáculo donde va el deposito, sino fuera de su perímetro.

11. Pavimento de hormigón impreso.

La recurrente impugna la sentencia de instancia ya que no ha quedado acreditado que exista la deficiencia en el pavimento de hormigón impreso y que su coste de reparación sea de 2.484 € resultando improcedente e injustificado.

La deficiencia queda acredita claramente en el informe de la DF y puede observarse en las fotos 38 a 43 ( folio 240 actuaciones) , en ellas, se puede apreciar el pésimo estado del hormigón impreso por un incorrecto acabado y aparición de grietas en los encuentros contra la fachada. En el juicio, la DF señaló que los defectos son importantes y que cuando se pinta queda bien, mejora el impacto visual, pero a los dos meses vuelven a ser perceptibles los defectos, se levanta y queda como manifiestan en su informe escrito, por eso proponen la reposición completa. El perito Sr. Gumersindo en su dictamen señaló que los defectos del hormigón impreso eran puntuales ( fotos 46 y 47 ) , sin embargo, en el acto del juicio, manifestó que cuando lo vio la primera vez estaba recién pintado y, por eso, en aquella fecha podía ser aceptable la indemnización que propuso, pero que lo había visto recientemente y el hormigón impreso estaba en muy mal estado , aunque, considera exagerado tener que levantar toda la base del hormigón, por lo que estima que la indemnización debe incrementarse entre un 40 o 45 % porque el acabado del hormigón de forma uniforme y continua, no se ha conseguido.

Frente a la substancial coincidencia de estos dos informes, el perito Sr. Hilario se desmarca un vez más y sostiene que el hormigón impreso no presenta deficiencias y que todo es un problema de decoloración del acabado que se soluciona dando bien un producto de color sobre el solado y una protección con resina.

Confirmamos la indemnización que fija la sentencia de instancia siguiendo el acertado criterio del perito Sr. Gumersindo .

12. Incremento del 6% del beneficio industrial.

La recurrente no esta de acuerdo con la juzgadora de instancia cuando indica que "al coste de las reparaciones necesarias por defectuosa ejecución de obra de la vivienda, se ha de añadir el 6% del beneficio industrial".

Como se ha expresado en el motivo correspondiente del recurso de la parte demandada, consideramos que los precios fijados por la DF solo pueden incrementarse con el 8%, mientras que la valoración efectuada por el perito Sr. Gumersindo ha de incrementarse con el 13 % gastos generales y el 6% del beneficio industrial y el 8% de IVA.

En definitiva por lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación que formula la parte actora, sin imposición de las costas del recurso ( artículo 398.2 de la LEC

QUINTO.- - Procedemos a realizar una nueva liquidación según las deficiencias expuestas y aplicando el criterio expuesto sobre el BI, GG e IVA que entendemos aplicable. El resultado a deducir es, s.e.u.o, de 108.902 € resultado de sumar 2.673 € correspondientes a la tasa por ocupación; las valoraciones aceptadas de la DF en las que ya incluimos el 8% de IVA (27.367 +35.779,55), el coste de las deficiencias según el perito Sr. Gumersindo al que sumamos el 13 % GG , 6% BI y 8% IVA ( 5.336,37+4.423,12+226,60+10.976,77+357,25+3.693,35+4.520,69+468) y finalmente, las indemnizaciones que fija el perito Sr. Gumersindo por la barandilla y el hormigón impreso ( 1.100+2.484).

Por lo tanto, el demandado adeuda al actor la suma de 95.482 € = (203.697-108.215).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de LG. 48. CONSTRUCCIONES, S.L., y el interpuesto por la representación de don Juan Antonio , contra la sentencia de fecha 4 de octubre de 2011 y su auto aclaratorio de 18 de octubre dictado por el JPI nº 2 de Burgos ,en el juicio ordinario 1314/2010 procede su revocación parcial en el sentido de condenar a la demandado, D. Juan Antonio a que pague a la actora , " LG 48 Construcciones SL " la suma de 95.482 € , confirmando en todo lo demás la resolución recurrida y sin expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a ninguna de las partes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.