Sentencia Civil Nº 394/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 8878/2010 de 10 de Octubre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 394

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO

DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst. Sev.14

ROLLO DE APELACIÓN Nº 8878/10-N

JUICIO Nº 1022/09

En la Ciudad de Sevilla a diez de Octubre de dos mil doce.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, JUICIO Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de NOVAFARMA DISEÑO S.L., representada por el Procurador D. Manuel José Onrubia Baturone, que en el recurso es parte apelante, contra Dª Beatriz , representada por la Procuradora Dª Sonsoles González Gutiérrez, que en el recurso es parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 26 de Julio de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador D. Manuel Onrubia Baturone, en nombre y representación de NOVAFARMA DISEÑO, S.L., contra DÑA. Beatriz , debo condenar y condeno a ésta a satisfacer a la actora la suma 6.320,54€, la cual devengará el interés previsto en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente sentencia hasta el completo pago de lo adeudado.

Todo ello sin hacer condena en costas '.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.-Tras el examen y valoración de lo actuado en la primera instancia así como de lo alegado en los respectivos escritos de interposición y oposición al recurso no puede la Sala sino confirmar el criterio de la sentencia apelada al estimar acreditada la excepción alegada por la parte demandada. Como ya hemos declarado en otras ocasiones, la 'exceptio non rite adimpleti contractus basada en el cumplimiento irregular o defectuoso de la obligación asumida por el contratista en el contrato de obra, faculta al comitente o dueño de la obra para exigir, opcionalmente, ya la subsanación de los defectos mediante la realización de las pertinentes operaciones correctoras, ya la reducción proporcional de precio estipulado, con independencia del resarcimiento de los daños que con motivo u ocasión de las obras hayan podido ocasionarse'.

SEGUNDO.-En el presente caso, se reclama en la demanda la cantidad de 59.924,94 euros derivada de la ejecución del contrato de obra por ajuste alzado concertado por las partes que suscribieron un presupuesto por importe de 133.859,48 euros, del que a la terminación de la obras había sido abonada la cantidad de 118.000 euros, reclamándose en este procedimiento la diferencia de la cantidad presupuestada y la abonada y el importe de partidas de obra ejecutadas no incluidas en el presupuesto.

Entre estas partidas, ejecutadas y no presupuestadas, se admite por la demandada la instalación del parquet, sin que pueda estimarse acreditado que la no inclusión en el presupuesto de la partida derribos y demoliciones por importe de 10.649,80 euros obedeciera a un olvido, como se alega por la actora, o por el contrario a un acuerdo entre las partes en razón a la amistad que existía entre ambas, como se alega por la demandada; la relación de amistad se admite en el propio escrito de interposición de recurso y sin que se pueda justificar la existencia de un olvido en la elaboración del presupuesto pues, como se alega por la propia parte apelante, la partida de derribo y demoliciones es una partida esencial en toda obra y sin dicha partida no es posible realizar una reforma total de la vivienda, y, por otra parte esta partida ya fue tenida en cuenta en el documento número 3 de los aportados con la contestación a la demanda, denominado presupuesto y mediciones, por lo que la no inclusión posterior de esta partida en el presupuesto aceptado por la demandada sólo puede estimarse que tenga su origen en un acuerdo de las partes, teniendo en cuenta, por último que, como perfectamente se declara en la sentencia apelada con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Octubre de 2010 el constructor tiene la obligación de aplicar su experiencia para calcular el coste total de la obra y apreciar las posibles eventualidades e imprevistos que puedan aparecer en el transcurso de la misma y que debe asumir.

TERCERO.-La existencia de desperfectos en la ejecución de la obra concertada por las partes ha quedado suficientemente acreditada en el presente procedimiento con el informe pericial aportado que elabora un presupuesto de la obra de reparación por importe de 25.942,12 euros, informe que no puede quedar desvirtuado con la testifical practicada, personas que realizaron materialmente las obras cuya adecuación a lo que constaba en el presupuesto o a la normas de la buena construcción se discute en el presente procedimiento, y por tanto como se declara en la sentencia apelada no puede estimarse que tengan la objetividad necesaria al tratarse de las personas que ejecutaron las obras que el perito considera deficientemente ejecutadas, sin que pueda justificarse las deficiencias apreciadas por el hecho de que la demandada visitara con determinada asiduidad las obras, al tratarse de deficiencias que contravienen lo establecido en el presupuesto o las normas de buena construcción, y así ha de estimarse respecto de la ejecución del aplacado, que como afirmó el perito en el acto de la vista, se ejecutó en forma distinta a la prevista en el presupuesto y que puede motivar como consecuencia de la dilatación de las piezas el levantamiento de las mismas, el hecho de que se hayan despegado la cenefa del cuarto de baño, que no puede justificarse exclusivamente por el transcurso del tiempo, la falta de lacado de los cantos de puerta o del frente de armario como estaba presupuestado, así como la encimera de la cocina y los demás defectos reseñados en el informe pericial y recogidos en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia apelada y que determina la aplicación de la excepción alegada pues el importe de las partidas defectuosamente ejecutadas supera el importe de lo reclamado por la actora.

CUARTO.-Por lo que respecta a la instalación del parquet ha de confirmarse igualmente la sentencia por cuanto que el informe pericial fue contundente señalado que fue ejecutado defectuosamente pues presenta una falta de nivelación generalizada lo cual provoca que el encuentro con los rodapiés sea muy deficiente, además de un error de replanteo entre la colocada en el salón y el resto, no habiéndose colocado una alineada con la otra, debiendo colocarse rastreles junto a los paramentos y garantizar un encuentro correcto con los rodapiés, sin que pueda justificarse el hundimiento apreciado por el hecho de haber colocado muebles pesados como se afirmó por el testigo, hecho que habría sido evitado con la colocación de rastreles.

QUINTO.-En base a las anteriores consideraciones procede confirmar íntegramente la sentencia apelada, desestimando el recurso interpuesto con imposición a la parte apelante de las costas de esta segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso deducido por la representación procesal de la entidad NOVAFARMA DISEÑO S.L. contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Sevilla recaída en las actuaciones de que este Rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos en su integridad dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta Resolución y despacho para su cumplimiento.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banesto-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal, sin cuyo requisito no se admitirá.

Si el recurrente fuera PERSONA JURÍDICA, deberá adjuntar, además, la preceptiva autoliquidación de la TASA JUDICIAL, (exigida por la Ley 53/2002 de 30 de Diciembre sobre Medidas Fiscales, art. 35 y modificada por Ley 37/2011 de 10 de Octubre , Disposición Final Segunda).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.