Sentencia Civil Nº 394/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 140/2013 de 29 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 140/13

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2013-0000825

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000140/2013-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000461/2012

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE VILLAJOYOSA

Apelante/s: Cayetano

Procurador/es: ENRIQUE DE LA CRUZ LLEDO

Letrado/s: PEDRO JUAN MARTINEZ ZARAGOZA

Apelado/s: Hernan

Procurador/es : M. TERESA GUTIERREZ AGUILAR

Letrado/s: MARIA LUISA ARACIL BERENGUER

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a veintinueve de octubre de dos mil trece

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000394/2013

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Cayetano , representada por el Procurador Sr. DE LA CRUZ LLEDO, ENRIQUE y asistida por el Ldo. Sr. MARTINEZ ZARAGOZA, PEDRO JUAN, frente a la parte apelada Dª. Hernan , representada por la Procuradora Sra. GUTIERREZ AGUILAR, M. TERESA y asistida por la Lda. Sra. ARACIL BERENGUER, MARIA LUISA, y Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE VILLAJOYOSA, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE VILLAJOYOSA, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000461/2012 se dictó en fecha 19-12-12 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Cayetano contra Dª. Hernan , declarando el divorcio del matrimonio formado entre ambos, con todos los efectos inherentes a la misma, que se regirá por las siguiente medidas:

1ª.- Se entienden revocados los consentimientos y poderes que hubiera suscritos entre los mismos, cesando la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potesdad doméstica.

2ª.- La atribución a Dª. Hernan y a los hijos del matrimonio, del uso del domicilo familiar a la madre e hijo que se halla en régimen de arrendamiento.

3ª.- Con mantenimiento de la patria potestad compartida, se atribuye la guarda y custodia del hijo menor común a favor de la madre, con un derecho de visitas para el padre progenitor no custodio con el hijo menor, establecido en la constestación a la demanda, consistente en fines de semana alternos desde la tarde del viernes a las 20 horas hasta la tarde del domingo a las 17 horas, que deberá restituirlos al domicilio materno. En cuanto a los periodos vacacionales escolares de Navidad, semana santa y verano se disfrutarán por mitad.

4ª.- En concepto de pensión alimenticia en beneficio de sus hijos, el esposo abonará mensualmente a Dª. Hernan , la cantidad de 300 euros, de forma anticipada, los CINCO primeros días de cada mes, y en doce mensualidades al año, en la cuenta que designe la misma. El resto de los gastos extraordinarios serán a cargo de ambos progenitores por mitad. Dichas cantidades se actualizarán anualmente, conforme al I.P.C.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia puede interponerse recurso de apelación ante este Juzgado en término de VEINTE DIAS, para ante la Audiencia Provincial.

No ha lugar al resto de las pretensiones ni ha hacer expreso pronunciamiento sobre la imposición de costas .'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Cayetano , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000140/2013 señalándose para votación y fallo el día 28-10-13.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio pronunciada en la instancia atribuyó a la madre la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio Cristian, así como el uso del domicilio familiar; fijó un régimen ordinario de visitas a favor del padre; estableció a cargo de éste una pensión alimenticia de 300 € mensuales para el hijo; y por último determinó la obligación de ambos progenitores de contribuir por mitad al pago de los gastos extraordinarios que generase el menor.

Apela el demandante el fallo de instancia en el único particular relativo a los alimentos fijados a su cargo, razonando que al encontrarse en desempleo y haber finalizado el cobro de la prestación en Diciembre de 2012, le resultaría imposible hacer frente a dicha pensión, máxime cuando sólo ayuda a su hermano en la venta ambulante de mercadillos, y debe asumir el pago de 330 € por el alquiler de la vivienda que ocupa; de manera que lo procedente sería establecer los alimentos en 180 € mensuales.

La Juez de instancia estimó razonable fijar el importe de los alimentos en la suma ya señalada de 300 € mensuales, al valorar la prueba testifical practicada en juicio, de la que se podía deducir que el interesado venía ejerciendo una actividad regular de venta ambulante en mercadillos de diversas localidades, obteniendo ingresos cuyo importe resultaba imposible cuantificar, pero que lógicamente le reportaban recursos suficientes para mantener esa actividad y alquilar la vivienda en la que residía. Por tanto, teniendo en cuenta que dicha pensión se muestra acorde para la cobertura indispensable de las necesidades del hijo, cuya asunción por el progenitor no custodio resulta inexcusable a tenor de lo establecido en los artículos 93 , 146 y 154 del Código Civil , en relación con el artículo 39.3 de la Constitución ; la Sala viene obligada a sancionarla en esta alzada frente a la postura del apelante de reducirla al mínimo vital.

SEGUNDO.- En consecuencia con lo expuesto, procede rechazar el presente recurso y confirmar íntegramente la sentencia de instancia, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada, según disponen los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Martínez Agudo, en nombre y representación de D. Cayetano , contra la Sentencia de fecha 19-12-2012 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Villajoyosa , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.