Sentencia Civil Nº 394/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 797/2012 de 28 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 797/2012-B

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 TERRASSA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 163/2011

S E N T E N C I A Nº 394/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DOÑA EUGENIA BODAS DAGA

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de mayo de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 163/2011 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Terrassa, a instancia de Dª. Modesta , representada por la procuradora Dª. SILVIA GARCIA VIGNE y dirigida por la letrada Dª. MONICA GRACIA GARCIA, contra D. Fernando , habiendo apelado se declaró desierto por decreto de 16 de julio de 2012 y se tiene por incomparecido en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora como impugnante contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de marzo de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo substancialment la demanda i declaro la dissolució per divorci del matrimoni format per Modesta i Fernando , i disposo les mesures següents:

1. La guarda i custòdia fills comuns menors d'edat s'atribueix a favor de la mare i la potestat parental serà compartida.

2. Quant al règim de visites i comunicació dels fills comuns menors d'edat a favor del pare, s'estableix, de manera subsidiària per al cas de discrepància, el següent:

-El pare podrà comunicar-se i estar amb els menors els caps de setmana alterns, dissabtes i diumenges sense pernocta, des de les 10 fins a les 19 hores. Els recollirà al domicili de la mare. En cas d'infermetat dels fills menors el pare podrà veure'ls quan vulgui, encara que sigui en llocs diferents del domicili corresponent i podrà mantenir un control relatiu a la seva salut.

3. S'atribueix el dret d'ús de l'habitatge familiar, així com, del seu parament i dels seus annexes a Modesta .

4. En concepte de contribució als aliments dels menors s'estableix la quantitat mensual global de tres cents seixanta euros (360 €), que el pare haurà d'ingressar dins dels cinc primers dies de cada mes en el compte que a aquest efecte designi la mare, revisables anualment conforme a l'IPC que publiqui l'Institut Nacional d'Estadística o, si s'escau, l'organisme oficial que el substitueixi.

5. Ambdós hauran d'abonar la meitat de les despeses extraordinàries ocasionades com a conseqüència de malalties o minusvalideses que puguin patir els menors i que no estiguin cobertes pel sistema de Seguretat Social.

Tot això regeix sense perjudici de tot allò que els progenitors estableixin de mutu acord en interès dels fills comuns menors d'edat.

No escau fer una imposició expressa de costes.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso la parte actora impugnación mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que siendo esta todavía apelada se opuso a la misma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 21 de mayo de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.-La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer grado jurisdiccional, fue recurrida en apelación por el demandado D. Fernando , si bien posteriormente, y en virtud de Decreto de la Secretaria de esta Sección 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 16 de julio de 2012, su recurso fue declarado desierto, a tenor de lo preceptuado en el artículo 463 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la no comparecencia del apelante ante el Tribunal ad quem en el plazo señalado.

La citada sentencia fue impugnada por la accionante Doña Modesta , solicitando el incremento de la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio DANIEL, MARCOS, SERGIO y DAVID, hasta la suma de 150 euros mensuales para cada uno de ellos, pagaderas y actualizables en la forma señalada en la sentencia de primera instancia.

El demandado se ha opuesto a la pretensión impugnatoria de la contraparte y el Ministerio Fiscal también ha solicitado la plena confirmación de la sentencia del primer grado jurisdiccional.

SEGUNDO.-Las pensiones de alimentos señaladas en la sentencia de primera instancia, en cuantía de 90 euros mensuales para cada uno de los cuatro alimentistas, se encuentra atemperada a los parámetros del artículo 237-9 del Código Civil de Cataluña , pues si bien han de atenderse las necesidades comprendidas en el concepto amplio de alimentos del artículo 237.1 del Código Civil de Cataluña , ha de ponderarse también la capacidad económica del obligado, que se encuentra en situación de precariedad, pues tan solo percibe un subsidio de 426 euros mensuales, con los que ha de atender su participación en el abono de la cuota hipotecaria de la vivienda conyugal y sus propias necesidades vitales.

La madre de los menores recibe una ayuda social de 426 euros mensuales y trabaja como limpiadora percibiendo una media de 300 euros mensuales.

El demandado al declarase desierto su recurso de apelación se ha conformado con el pronunciamiento de la sentencia sobre las pensiones de alimentos.

Se trata de obligación legal de carácter ineludible derivada de la patria potestad y reflejada en el artículo 39 de la Constitución . La pretensión del aumento de las pensiones hasta 600 euros mensuales, tal como postula la impugnante, deviene inviable a tenor de la capacidad económica del demandado, si bien en el caso de acceder a mejor fortuna podrá instarse su aumento por el cauce de procedimiento de modificación de medidas.

Ha de confirmarse en consecuencia la sentencia impugnada, mas sin perjuicio de que si accede a mejor fortuna el alimentante, pueda instarse el incremento de tales pensiones de alimentos de sus hijos, en sede de proceso de modificación de medidas de divorcio.

TERCERO.-La no concurrencia de dudas de hecho ni de derecho sobre la materia propia de la impugnación de la sentencia, determina la aplicación del principio del vencimiento objetivo, con expresa condena a la parte impugnante a satisfacer las costas procesales derivadas del instituto de la impugnación, a tenor de lo preceptuado en los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima la impugnación formulada por la Procuradora Doña MARIA LUISA RODRIGUEZ SORIA, en nombre y representación de Doña Modesta , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Terrassa, en fecha 29 de marzo de 2012 , en proceso contencioso de divorcio, número 163/2011, con la consecuente confirmación de la misma en todos sus pronunciamientos, y con expresa condena a la parte impugnante a satisfacer las costas procesales derivadas de la impugnación de la sentencia de primera instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.