Sentencia Civil Nº 394/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 74/2014 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00394/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV

Procedimiento declarativo ordinario nº 982/2.012 del Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Palma de Mallorca.

Rollo de Sala nº 74/2.014

S E N T E N C I A nº 394/2014

Ilmos. Sres.

Presidente:

DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ

Magistrados:

DOÑA MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO

DOÑA JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT

En Palma de Mallorca, a 21 de octubre de 2.014.

Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, el presente juicio declarativo ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Palma de Mallorca, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados ,entre partes, de un lado y como demandada-apelante la entidad financiera BANKIA, S.A.,representada por el Procurador Don Francisco Arbona Casasnovas y asistida por el Letrado Don Juan Riutort Pané; de otro, como actora-apelada DOÑA Josefina , representada por el Procurador Don Francisco Barceló Obrador y dirigida por el Letrado Don Miguel Llompart Mestre.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente, Don ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 29 de noviembre de 2.013 en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo, en lo que interesa al recurso de apelación, dice literalmente así:

' SE ESTIMA PARCIALMENTEla demanda formulada por el Procurador FRANCISCO BARCELÓ en nombre y representación de Josefina contra BANKIA, S.A. y SE DECLARA:

1.- La nulidad del contrato formalizado entre la entidad financiera Caja Madrid (ahora Bankia SA) por el cual la actora depositó la cantidad de 11.400 € en participaciones preferentes Caja Madrid 2009.

2.- En consecuencia, se condena a la entidad demandada a la devolución de las cantidades depositadas en participaciones preferentes por un importe de 9.801'82 € a Josefina .

Sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas.

SE ABSUELVE a Caja Madrid Finance Preferred, sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia y por la entidad mercantil BANKIA, S.A.,representada por el Procurador Don Francisco Arbona Casasnovas, se interpuso recurso de apelación, mediante escrito presentado por dicho Procurador el día 10 de enero de 2.014, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal y al que se opuso la actora, DOÑA Josefina , representada por el Procurador Don Francisco Barceló Obrador, según las alegaciones que contiene el escrito que aquél presentó el 6 de febrero de 2.014.

Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondió por reparto el conocimiento del recurso a esta Sección Cuarta, habiéndose acordado por la Sala el señalamiento para la votación y fallo el día 23 de septiembre de 2.014.

Comprobada la ausencia del soporte de grabación de la vista oral, se instó al Juzgado de procedencia que lo remitiera a la Sala, mediante providencia de 25 de septiembre de 2.014, y así lo hizo aquel órgano, uniéndose dicho soporte a autos.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan expresamente los que sustentan la resolución impugnada.

SEGUNDO.-La mercantil apelante insiste en su tesis ante esta Sala, pudiéndose resumir sus argumentos en que sólo protagonizó una labor de comercialización del producto financiero finalmente adquirido por Doña Josefina , de manera que no le alcanza el apartado sexto del art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores . Afirma igualmente que a través de la documentación incorporada junto con la contestación a la demanda, concretamente por medio de la ficha explicativa de las participaciones preferentes, se proporcionó a la apelada información detallada y comprensible sobre aquel producto, entregándosele dicho documento con tiempo más que suficiente para que lo pudiera estudiar, añadiendo también que fue realizado a la Sra. Josefina el oportuno test de conveniencia, lo que lleva a la recurrente a negar que haya omitido información alguna y a que ésta no haya sido bastante, de forma que se opone a la existencia de un error excusable de la cliente en relación con la prestación de su consentimiento contractual, para lo cual considera irrelevante el resultado económico de la operación.

Los motivos del recurso no son atendibles, de modo que se impone la confirmación de la sentencia apelada por las razones que pasamos a exponer.

TERCERO.-Está acreditado debidamente en autos que Doña Josefina suscribió con BANKIA, S.A. un contrato de depósito o administración de valores el día 18 de febrero de 2.010, habiendo ordenado el 15 de marzo del mismo año una compra de valores consistente en 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009'.

Ahora bien, no es posible excluir sobre esa base contractual la ausencia de asesoramiento prestada por BANKIA, S.A. a su cliente. En efecto, la S.A.P. de Zaragoza (Sección Cuarta), de 11 de junio de 2.014 se refiere en este punto, como lo hacemos también nosotros, a la S.T.S. de 20 de enero de 2.014 . Esta última resolución destaca que la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en la contratación, de manera que se protege al inversor minorista no experimentado frente al proveedor de servicios, cuya actuación se extiende más allá de la entrega de una aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida que debe ayudar al cliente a interpretar esa información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. Sigue diciendo la mencionada sentencia que, en todo caso, la relación contractual ha de ser contemplada desde la perspectiva ofrecida por la normativa específica de protección de consumidores y usuarios, así como también desde la óptica que ofrece la consideración de los deberes de información que impone a la entidad financiera la Ley del Mercado de Valores, recayendo sobre aquélla la carga probatoria de haber proporcionado a su cliente una información veraz, clara y no engañosa, a la par que comprensible, con objeto de que éste pueda decidir sobre las inversiones que quiere o se le ofrece realizar con conocimiento de causa y con las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados.

La importancia fundamental del bloque normativo al que se acaba de hacer referencia, se encuentra expresamente admitida en la primera condición general del contrato de depósito o administración de valores suscrito por los contendientes, al establecerse allí que el contrato se regulará, entre otras normas jurídicas, por la Ley 26/1.984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, así como por la Ley 24/1.988, de 28 de julio de la Ley del Mercado de Valores, con sus posteriores modificaciones.

En el ámbito territorial de esta Audiencia Provincial cabe destacar la sentencia de su Sección Tercera, de 16 de abril de 2.014. Dicha resolución, con referencia expresa a sus sentencias de 31 de enero y de 3 de marzo de ese mismo año, indica que la clave de la conducta informativa legalmente impuesta a la entidad bancaria, no sólo descansa en el tipo de relación jurídica establecida entre aquélla y su cliente (comercialización o asesoramiento), sino que también y muy fundamentalmente, se determina por el perfil de la persona que se dispone a invertir.

Por esta razón, si como la propia recurrente admite, la Sra. Josefina es una cliente minorista, merece la máxima protección, sobre todo si se considera que los productos que se le vendieron eran de gran complejidad.

Esta misma sentencia citada, al considerar cuándo un determinado servicio de inversión debe considerarse como de asesoramiento indica:

'(...)señala el Tribunal Supremo, con referencia a la sentencia de la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C- 604/2011 ), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art.4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4. Directiva 2004/39/CEdefine el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CEaclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

En este sentido en el artículo 63 de la Ley del Mercado de Valores se considera servicio de asesoramiento en materia de inversión la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'.

Pues bien, es ésta la labor que desarrolló BANKIA, S.A. respecto de Doña Josefina , tal como resulta de la propia contestación a la demanda, ya que si ésta quería obtener una mayor rentabilidad de sus ahorros que la que le habían generado los productos en que los tenía invertidos y así lo manifestó al director de la sucursal con la que trabajaba y con el que mantenía una relación de amistad y confianza desde quince años atrás, extremo no contradicho por la apelante, es obvio que fue dicho empleado quien le ofreció invertir en participaciones preferentes de la entidad, informándole de la bondad y rentabilidad que las mismas habían obtenido hasta el momento, de forma que existió un asesoramiento particularizado a una cliente minorista.

Debe destacarse al respecto la declaración prestada en juicio por el Sr. Antonio (director de la sucursal de BANKIA, S.A.), porque manifestó haber trasladado a la Sra. Josefina que las participaciones preferentes eran el mejor producto que tenían atendiendo a las rentabilidades que proporcionaban en aquellos momentos, de forma que es innegable la existencia de un asesoramiento personal a la cliente, que si tomó la decisión de invertir en participaciones preferentes fue ante el consejo de un empleado bancario en quien confiaba y que le puso al corriente de las rentabilidades obtenidas por medio de aquéllas.

Para finalizar con esta cuestión no es baladí recordar que la S.A.P. de les Illes Balears (Sección Tercera), de 31 de enero de 2.014 , alude a la irrelevancia para el resultado del litigio de la alegación de la entidad financiera demandada y hoy apelante de que sólo era mera comercializadora y garante de las participaciones preferentes porque, como ya se ha dicho, la obligación reforzada de informar, depende esencialmente de la tipología del cliente y al ser Doña Josefina cliente minorista, le correspondía la más alta protección, máxime si se le vendían productos tan complejos como las participaciones preferentes ( art. 79 bis.8 relacionado con el art. 2, apartados 2 al 8 de la Ley del Mercado de Valores ).

CUARTO.-Opone también la entidad bancaria recurrente que informó debidamente a su cliente sobre el producto que ésta finalmente contrató.

Como expusimos en el segundo fundamento jurídico de esta resolución, la recurrente basa este motivo en el hecho de haber entregado a la apelada la documentación incorporada junto con la contestación a la demanda, en concreto la ficha explicativa de las participaciones preferentes (documento nº 3), que proporciona información detallada y comprensible de las mismas, facilitándole dicha documentación con tiempo sobrado para analizarla y habiéndose realizado también el oportuno test de conveniencia.

La sentencia apelada, en el tercer párrafo del tercer fundamento jurídico, reconoce que la apelante, al ofrecer las participaciones preferentes a Doña Josefina , le dio información, constando firmada la entrega de la misma, extremo que la Sra. Josefina no ha negado. Indica también la juzgadora que se realizó un test de conveniencia cuyo resultado fue positivo para la inversión. Sigue afirmando la juez de primera instancia que el director de la sucursal ofreció a la Sra. Josefina el mejor producto de que disponía en esos momentos, que es el que ha generado el litigio, ya que estaba obteniendo una alta rentabilidad y existía mucha demanda, a la par de que era fácilmente recuperable el principal depositado en un máximo de cuarenta y ocho horas, habiéndose tardado más de un mes en hacer efectiva la orden de compra de Doña Josefina ante la demanda existente.

No obstante, no considera la juzgadora que esta actuación fuera bastante para salvar el deber de información que debe cumplir la entidad financiera con un cliente minorista, porque existía una relación de confianza y amistad personal entre Don. Antonio , director de la sucursal, y Doña Josefina , quien le pidió que buscara un producto para invertir con mejor rentabilidad que la que había obtenido hasta entonces, reflejando el documento nº 5 aportado con la contestación a la demanda, que la Sra. Josefina no tiene un perfil especulador ni disposición para asumir grandes riesgos ya que, aparte de una cuenta corriente y otra libreta de ahorros, sólo disponía de una inversión en renta fija y una más en un producto garantizado.

Tiene en consideración la juzgadora que Don. Antonio no sólo no explicó quién era el emisor del producto y que Caja de Madrid (hoy BANKIA, S.A.) tan solo lo comercializaba, sino que tampoco recordaba, según manifestó en juicio, que le explicase el carácter perpetuo de las participaciones preferentes ni que el Banco podía dejar de entregar dividendos, así como amortizar el producto cuando lo considerase conveniente. Señala también la sentencia apelada que Don. Antonio , director de la sucursal de BANKIA, S.A. en el que la apelada realizó la operación, sabía que las participaciones preferentes no se identifican con un depósito bancario y que conocía a la Sra. Josefina y a su familia, así como los conocimientos de la cliente sobre productos financieros. Concluye la resolución recurrida afirmando que si bien Don. Antonio no fue consciente de que su cliente estuviese en riesgo real de perder su inversión, dado el comportamiento del producto hasta el momento, hubo de reparar en los ciclos económicos y debió ilustrar a Doña Josefina de lo que pudiera llegar a pasar en una situación adversa, a fin de posibilitarle advertir esta realidad y que fuera consciente de los riesgos que asumía, cosa que no se hizo porque sólo se comunicó a la apelada las bondades de las participaciones preferentes, no sus riesgos.

Dichas bases jurídicas de la sentencia de instancia son perfectamente asumibles por la Sala. Hay que tener presente que el perfil inversor de Doña Josefina es claramente conservador, como lo demuestra la clase de productos que mantenía en la propia BANKIA, S.A. No obstante, se le ofreció y vendió un producto en el que el capital invertido pasó a constituir capital social del inversor, a diferencia de las inversiones anteriores y no constando que fuera informada suficientemente de ello, así como tampoco tuvo bastante información sobre el carácter perpetuo de las participaciones preferentes ni que su rentabilidad no estaba garantizada por constituir éstas un producto complejo y de elevado riesgo.

Como ya se ha adelantado, la insistencia sobre la entrega a Doña Josefina del documento nº 3 de los incorporados con la contestación a la demanda no supone, en absoluto, el cumplimiento del deber legal de información por parte de la entidad financiera a una cliente minorista, quien ya hemos dicho que merecía un máximo de protección.

Conviene en este momento recordar una vez más el criterio de la S.T.S. de 20 de enero de 2.014 a la que ya nos referimos. Dijimos que esta resolución pone de relieve la asimetría informativa en la contratación que propicia la complejidad de los productos financieros, de modo que se acentúa la protección del inversor minorista no experimentado frente al proveedor de servicios, cuya actuación se extiende más allá de proporcionar una aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida que debe ayudar al cliente a interpretarla y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. (El subrayado es nuestro).

Por tal razón, esta Sala concluye que la información contenida en el folleto entregado a la apelada debe calificarse de aséptica e incompleta y ni siquiera clara y comprensible para una persona no versada en productos bancarios de inversión.

Esa insuficiencia parte del hecho de que el citado folleto no es sino un resumen de una documentación más amplia que no consta entregada y en la que se encuentran elementos esenciales de la información que debía proporcionar la entidad bancaria al inversor. Las deficiencias informativas del documento se constatan también ante la oscuridad en que quedan determinadas afirmaciones al quedar ausentes de una explicación complementaria. Así, nada se dice que debe entender el cliente por 'preferente',tan sólo indica el tríptico que ello no se identifica con el concepto de acreedor privilegiado, aunque hubiera sido necesaria una información más completa y precisa sobre una palabra que, por sí misma, invita a la contratación del producto. Se habla del riesgo de no percibir las remuneraciones correspondientes y se indica que ello está condicionado a la obtención de Beneficio Distribuible y a la existencia de recursos propios suficientes, indicando que si en alguna fecha de pago no se abonasen las remuneraciones, los inversores perderán el derecho a recibirlas; no obstante, hay carencia de datos y generalidades en el folleto sobre un extremo tan decisivo, porque respecto de los propios recursos del Banco, se remite el documento a la normativa bancaria que resulte de aplicación en cada momento y en cuanto atañe a la definición de 'Beneficio Distribuible',se efectúa en cuanto a su definición reenvío a la 'Nota de Valores'que no se proporciona, pues el folleto, como hemos dicho, no es sino un resumen de una documentación más extensa, a la que se hace referencia pero que no consta entregada. No obstante, inmediatamente después se da una información de los Beneficios Distribuibles de los tres últimos ejercicios que han sido positivos en todos los casos y se ofrece, incluso, una aproximación teórica del beneficio que puede obtenerse con la inversión, de manera que el riesgo de no percibir las correspondientes remuneraciones, unido al propio comportamiento del producto hasta el momento, queda en gran medida difuminado. Lo propio ocurre cuando se habla de 'absorción de pérdidas',porque aun cuando se advierte que puede llegar a perderse el principal invertido, ello se hace en un marco extremo, caracterizado por la insuficiencia patrimonial del Emisor o del Garante y, una vez más, para consultar la descripción completa de los factores de riesgo de éstos, se efectúa remisión a otro documento del que tampoco hay constancia de entrega. Se informa de la calificación de la emisión que proporcionan las agencias de calificación, pero sin ofrecer explicación alguna de qué significa y aunque se afirma que es preliminar y puede variar tal calificación, nada se dice en qué casos puede producirse esa modificación y si hay riesgos de que se haga a la baja.

Por consiguiente, se trata de una información estereotipada e incompleta, que no explica determinados conceptos esenciales para decidir sobre la inversión a realizar en un determinado momento, que reenvía a documentos que no se proporcionan y que aparece estructurada de tal manera que lleva a relativizar los riesgos.

De otro lado, dicha información que ofrece el tríptico, no ha sido complementada en este caso por otros contenidos, que tendrían que haber sido aportados por el director de la sucursal, Don. Antonio , que, no hay que olvidarlo, era la persona de confianza de la Sra. Josefina a la hora de invertir sus ahorros. Este empleado, además de ilustrar a su cliente sobre las ventajas del producto, debió advertirle muy principalmente sobre los riesgos específicos del mismo, cosa que no consta que hiciera y, de igual forma, debió asegurarse de que su cliente conocía y era consciente de los riesgos expuestos en el folleto informativo, completando los datos contenidos en éste, sobre todo teniendo en consideración el tipo de inversión que hasta el momento había venido efectuando la apelada.

En definitiva, Doña Josefina se dejó guiar apoyada en la amistad y confianza que le proporcionaba el director de la sucursal de BANKIA, S.A., Don. Antonio , lo cual es lógico si se considera junto a esa relación personal, el propio puesto de trabajo y labores profesionales desempeñadas por aquél al frente de la oficina bancaria.

Por todo ello, no habiéndose probado que Don. Antonio hubiese informado específicamente a la apelada sobre los riesgos concretos de las participaciones preferentes, incluida la conveniencia de que la cliente leyera la ficha del producto antes de contratar, aclarando cualquier duda, es razonable pensar que la Sra. Josefina restara importancia a la información ofrecida en el tríptico, ante las ventajas y rentabilidad de este producto que le ofreció Don. Antonio , diciéndole que era el mejor que tenía en esos momentos y que producía notables rentabilidades, tal como admitió en juicio el citado testigo.

En este punto, hay que destacar que esta Audiencia Provincial se ha pronunciado, en la sentencia citada de su Sección Tercera, de 31 de enero de 2.014 , en el sentido de considerar que la relación de confianza existente entre el director de la sucursal y el cliente, ha de influir necesariamente en el ánimo de éste, haciendo explicable que no lea atentamente la información sobre el producto, lo que sirve a dicha resolución para considerar excusable el error en el consentimiento contractual prestado.

En esta línea argumentativa se encuentra también la S.A.P. de Madrid (Sección 19ª), de 23 de diciembre de 2.013 , la cual afirma que 'la tesis de la parte apelante comporta una contradicción palmaria en sus propios términos, cuando estas afirmaciones (la suficiencia informativa) se realiza en sede judicial, pues a nadie se le oculta que si a un cliente se le hace ver que la inversión tiene carácter perpetuo, que existirán dificultades extremas en la recuperación del capital, y que puede perder, incluso, la inversión realizada, no se lanza, sin más, (...) a adquirir las repetidas participaciones preferentes; por más que se entregue ficha del producto o tríptico resumen o documento resumen de riesgos(...). Luego aun cuando se hubiesen entregado todos los documentos que expresa la parte demandante, siempre, sería insuficiente la repetida información, porque no se trasladó al cliente, inexperto financiero, los riesgos, que luego se vieron plasmados en la realidad, de la adquisición de las participaciones preferentes, cuando Caja Madrid había iniciado ya la andadura de la insolvencia'.

Así las cosas, la Sra. Josefina no puede ser culpabilizada por no haber leído el tríptico informativo sobre el producto en que invertía, o incluso, por no haberle dado relevancia para formar su consentimiento contractual, porque no hay constancia alguna de que fuera informada de manera concreta y específica por el director de la sucursal del Banco de que esa inversión, propuesta por dicho empleado cuando su cliente pretendió obtener mayor rentabilidad a su dinero, llevaba consigo unos riesgos ciertos, capaces de producir perjuicio económico real atendiendo al desarrollo temporal de la inversión. Hay que recordar ahora que la información del Banco a su cliente debe caracterizarse por su suficiencia y tendrá que ser siempre adecuada, detallada y veraz, con conocimiento de causa. Por esta razón no es bastante con la firma de un documento impreso, sino que el cliente tiene que ser realmente consciente de las consecuencias económicas que pueden resultar a su cargo, como resulta a tenor de la S.T.J.U.E. de 30 de abril de 2.014, dictada en el asunto C-26/13 .

Por los mismos motivos, no se puede otorgar la trascendencia pretendida por la apelante al documento nº 10 adjunto a la contestación de la demanda, suscrito por Doña Josefina y en la que ésta viene a reconocer los riesgos específicos de la contratación de participaciones preferentes. Dicho documento no es sino una declaración de ciencia y, en casos similares, ha declarado esta Audiencia Provincial (sentencias de su Sección Tercera, de 3 de noviembre de 2.012 , 31 de enero y 3 de marzo de 2.014 ), que la inclusión en un contrato de una declaración de ciencia por parte del inversor y en el sentido indicado, no supone que se le haya prestado efectivamente la preceptiva información y, por tanto, no constituye una presunción inatacable de cumplimiento de la obligación de informar que pesa sobre la entidad bancaria, ni demuestra que el inversor conoce verdaderamente los riesgos de su inversión, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información.

Estas mismas resoluciones, tras señalar las diferencias existentes entre declaración de voluntad y de ciencia o de conocimiento, indican que estas últimas pierden eficacia no sólo por la existencia de vicios del consentimiento, sino también si se acredita que la correspondencia con la realidad que contienen no existe, si el hecho al que se refieren no tuvo lugar, si el dato influyente en la conclusión del contrato era distinto del que se tuvo en consideración al contratar, o no era real, constituyendo expresión de ello el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios',de donde se puede inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se demuestra que los hechos a los que se refieren no existen o, como expresa el texto legal, son ficticios.

Siguen afirmando las mismas sentencias que en el ámbito protector del consumidor, del cliente bancario o inversor, la información es legalmente considerada como un bien jurídico y el desequilibrio entre el conocimiento poseído por una parte y la riqueza de datos con que cuenta la otra, se considera como fuente de injusticia contractual, razón por la cual el legislador obliga al empresario, al Banco o a la entidad financiera a desarrollar una determinada actividad informativa.

Armoniza con este criterio la S.T.S. de 18 de abril de 2.013 , cuando establece que los términos de un contrato no cumplen las exigencias de claridad y precisión en la información si contienen declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real, al resultar contradichas por los hechos.

Es lo que ocurre en este caso, porque difícilmente puede asumirse que el Banco facilitó a la recurrida una información precisa y ajustada sobre el producto de inversión cuando Don. Antonio , director de la sucursal de BANKIA, S.A. en la que contrató la actora de la litis, manifestó en juicio no recordar si le había explicado los riesgos que entrañaba la operación, desconocimiento que no puede beneficiar a la apelante porque, como ya se dijo, es ella la que tiene la carga de la prueba sobre la corrección y suficiencia del deber de información que pesa sobre la entidad y si no se explicaron personalmente los riesgos de la inversión a la Sra. Josefina por el empleado del Banco que tenía conocimiento suficiente de ellos y en el que ésta confiaba desde hacía años, no cabe exigir a la apelada que otorgara un papel decisivo en la formación de su voluntad contractual a una información general e incompleta sobre el producto y entregada en un momento en el que se comportaba en el mercado satisfactoriamente.

La grabación del juicio presenciada por la Sala revela que el director de la sucursal, Don. Antonio , ofreció a su cliente la inversión en participaciones preferentes, para dicho empleado el mejor producto que podía sugerir, pues tenía gran demanda y se obtenía con él alta rentabilidad, a la par de que era fácilmente recuperable en cuarenta y ocho horas. Así, indica Don. Antonio que proporcionó a la Sra. Josefina información sobre dicho producto, si bien no explicó quién era el emisor, ni que Caja de Madrid sólo comercializaba tales participaciones y no recordaba haber informado sobre elementos esenciales de esta inversión, como el carácter perpetuo de las participaciones preferentes y la posibilidad de que no se obtuviesen dividendos por el Banco, así como que éste podía amortizarlas cuando quisiera. Por su parte el Sr. Vicente , marido de la recurrente, que también invirtió meses antes que su esposa en participaciones preferentes de BANKIA, S.A., afirmó en juicio que nunca les advirtieron de la posibilidad de no recuperar el dinero de la inversión.

Pues bien, esta carencia de información por parte del director de la sucursal es fundamental, porque la relación del empleado bancario con su cliente, a quien da a conocer el producto financiero consistente en las participaciones preferentes, constituye el elemento decisivo en el deber de información que la entidad bancaria debe prestar, no sólo por el conocimiento que razonablemente se le ha de suponer a quien es el director de la sucursal, sino también por la relación de confianza que existía entre él y su cliente, de manera que es esta información verbal producida en un ambiente relajado y de confianza el factor decisivo que lleva al inversor a contratar. Por esta razón, la S.A.P. de Les Illes Baleares (Sección Tercera), de 17 de febrero de 2.014 , al tratar de las declaraciones de ciencia contenidas en diversos documentos entregados por la entidad al cliente y a cuyo través ésta pretende convencer de que informó correctamente sobre el producto financiero en cuestión, afirma que la presunción que resulta de la suscripción de tales documentos, cede ante las manifestaciones del empleado bancario, que ofreció las participaciones preferentes e informó a sus clientes de que se trataba de un producto seguro, de alta rentabilidad y fácilmente liquidable en un periodo entre veinticuatro y cuarenta y ocho horas, pero sin comentarles nunca la posibilidad de que perdiesen el capital, ya que Caja de Madrid lo garantizaba, todo ello en abierta contradicción con los documentos que en el mismo momento les presentó a la firma.

Nos hallamos aquí ante un caso análogo, porque la ignorancia que manifestó Don. Antonio sobre la información de riesgos del producto, que en todo caso debió proporcionar a su cliente, ha de equipararse a ausencia de información; ya hemos dicho que es el Banco quien debe probar haberla realizado adecuadamente y sin que la entrega de los documentos indicados por la apelante sustituyan la labor de su empleado cerca de su cliente pues, indudablemente, ésta confiaba plenamente en el director y, a través de él, en el producto de inversión que le aconsejaba.

QUINTO.-El test de conveniencia, adjunto como documento nº 9 a la contestación a la demanda de BANKIA, S.A., llama poderosamente la atención a la Sala, porque aun cuando en él se hace constar que la Sra. Josefina entiende la terminología sobre variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros, así como la correspondiente a las variables que intervienen en las participaciones preferentes, como son esta misma denominación del producto, la naturaleza de la deuda perpetua, el hecho de que no dispongan de una fecha de vencimiento predefinida y que su valoración esté influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo, dichas respuestas implican sin embargo su ignorancia sobre el funcionamiento general de esas variables y mucho menos detallado de las mismas, teniendo únicamente experiencia inversora en renta fija, resultando a pesar de tales respuestas 'conveniente'el resultado del test para contratar un producto tan complejo como el que estamos considerando.

Debe tenerse en consideración que de acuerdo con el art. 73 del Real Decreto 217/2.008 , dicho test persigue el objetivo de dar a conocer a la entidad financiera, para que ésta pueda ponderarlos, los conocimientos que tiene el cliente, así como su experiencia, que le capaciten para conocer los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofertados. Por su parte, el test de idoneidad regulado en el art. 72 del mismo cuerpo normativo, tiende a establecer si el producto ofrecido responde a los objetivos de la inversión señalados por el cliente, así como si éste puede asumir los riesgos inherentes a tal inversión.

En nuestro caso, aparte de que del test de conveniencia efectuado no cabe colegir, en modo alguno, que Doña Josefina conociese realmente los riesgos de invertir en participaciones preferentes ni el funcionamiento de las mismas, no le fue realizado test de idoneidad, a pesar de que como ya dijimos, BANKIA, S.A. efectúo respecto de la apelada labores de asesoramiento financiero personalizado, de manera que, como afirma la S.A.P. de Les Illes Balears (Sección Quinta), de 2 de mayo de 2.014 , 'el consentimiento del inversor ha de ser considerado viciado a los efectos de la declaración de nulidad, al partir de una creencia inexacta sobre el producto'.La misma sentencia alude igualmente a la S.T.S. (Pleno), de 20 de enero de 2.014 , dictada en un caso en el que el producto financiero era un 'swap',pero cuya doctrina entiende, como también pensamos nosotros, aplicable a las participaciones preferentes. Dice la sentencia de la Sección Quinta:

' La reciente sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014, recurso 879/2012 , estudia la normativa citada a la luz de la sentencia TJUE C-604/1 1 a propósito de otro producto bancario, el SWAP, con argumentos que son de aplicación al que aquí examinamos.

Indica que la falta de realización del test de idoneidad puede dar lugar a diferentes consecuencias jurídicas, si bien analiza únicamente la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79 bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error, al ser éstos los extremos cuestionados en la casación.

Declara esta resolución en su fundamento de derecho 12 que 'el hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero '... 'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'.

En su fundamento de derecho 13 expone la sentencia del Pleno el posible efecto de la ausencia del preceptivo test de idoneidad en la apreciación de la existencia de error vicio declarando que 'lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'

Estas declaraciones del Alto Tribunal sobre el swap son aplicables al producto financiero objeto de este proceso, al tratarse también de un producto complejo, encontramos igualmente ante una labor de asesoramiento, tal como resulta de la sentencia TJUE C-604/ 11 , y haberse obviado asimismo la realización del preceptivo testde idoneidad.

Por todo lo anterior, tanto si se aprecia, como sostiene este tribunal, la existencia de nulidad por infracción legal, como si se entiende que la ausencia del test de idoneidad lleva a presumir la defectuosa formación del consentimiento del inversor con error excusable, en aplicación de la sentencia del Pleno citada, procede estimar la demanda, declarando la nulidad del contrato 'Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009' a que se contrae el proceso, con restitución de las respectivas prestaciones de las partes, incrementadas con el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial (1.100, l.101 y 1.108 CC)'.

SEXTO.-Llegados a este punto y como consecuencia de lo que se acaba de decir, concluimos que sufrió Doña Josefina un error esencial excusable al prestar su consentimiento contractual para invertir en participaciones preferentes.

Es conocido que este tipo de error no debe ser imputable a quien lo padece, como ocurre en nuestro caso y, además, se exige que no haya podido ser evitado por quien lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que invoca el error, sino también de la otra parte contratante, cuando dicho error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de aquella (Cf. S.S. T.S. de 6 de junio de 1.953, 27 de octubre de 1.964 y 4 de enero de 1.982).

En el caso sometido a consideración de la Sala, es destacable que la actora del litigio es psicóloga de profesión y no tiene especiales conocimientos en productos financieros, habiendo colocado anteriormente sus ahorros en productos de renta fija y si finalmente invirtió en participaciones preferentes lo hizo ante el consejo de una persona que puede calificarse como experta en este campo, al ser el director de la sucursal de BANKIA, S.A. con la que trabajaba la Sra. Josefina , uniendo a ambos relaciones de amistad y confianza desde años atrás.

Por lo demás, el error esencial excusable en el consentimiento contractual, sufrido por Doña Josefina , no se difumina ante el contenido del documento nº 10 de los aportados por BANKIA, S.A. en la contestación a la demanda. Porque como se han encargado de afirmar las S.S.A.P. de Les Illes Balears (Sección Tercera), de 13 de noviembre de 2.012 , 31 de enero y 3 de marzo de 2.014 :

' En la práctica, se suele hacer constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, manifestaciones formales de haber sido, efectivamente, informados, con lo que se pretende que quede acreditado documentalmente el cumplimiento de las obligaciones legales de información a cargo de las entidades, todo ello en consideración a que, como ha dicho este mismo tribunal en su sentencia de 16 de febrero de 2012 , la carga de la prueba de la correcta información y, sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad financiera, por ser ella quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo- la no información.

La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación, no implica siempre que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye un presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e, información.

En efecto, dentro de los contratos han de distinguirse las manifestaciones de voluntad de las declaraciones de ciencia.

La manifestación de la voluntad es la exteriorización de un hecho psíquico interno destinado a producir efectos jurídicos de manera que cuando éstos son los queridos por el agente nos hallamos ante una declaración de voluntad. La declaración de ciencia está dirigida a dejar constancia de una serie de hechos, situaciones o características que han de acompañar a la declaración de voluntad para que ésta produzca efectos jurídicos.

Un contrato suele incluir tanto declaraciones de voluntad como declaraciones de ciencia y la vinculación entre unas y otras es normalmente estrecha puesto que las declaraciones de ciencia iluminan el curso del proceso mental que concluye con la formación de la voluntad interna expresada en la correspondiente declaración.

La diferencia entre uno y otro tipo de declaración no radica, pues, en que una produzca efectos jurídicos directos y la otra no, puesto que tanto uno como otro tipo de declaración configuran las relaciones jurídicas contractuales e instauran la reglamentación jurídica que ha de regir la conducta de las partes.

Lo que distingue la declaración de voluntad de la de ciencia es que esta última, es decir, la declaración de ciencia, contiene una referencia a la realidad que la primera, esto es, la declaración de voluntad, no precisa. Una declaración de ciencia es, en efecto, una expresión de que el negocio se ha realizado en un determinado contexto, bajo una situación, o tomando en consideración ciertos hechos.

Esta diferencia entre declaración de voluntad y declaración de ciencia, tiene una repercusión en cuanto a los vicios que pueden afectar a una u otra. Así, la declaración de voluntad puede verse afectada por el error vicio de la voluntad que da lugar a la anulabilidad del contrato'.

Pues bien, no es necesario reiterar en este momento los déficits de información a la cliente que la llevaron a contratar las participaciones preferentes, por lo que cede en este caso la presunción sobre la corrección y suficiencia de dicha información que recoge el citado documento.

SÉPTIMO.-Por último, aun cuando no se hace una referencia expresa a ello por la apelante, no cabría apreciar vulneración de los propios actos por parte de la Sra. Josefina debido a las rentabilidades obtenidas.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 27 de febrero de 2.014 recuerda, en relación con la doctrina de los actos propios, el criterio establecido en la sentencia del mismo Tribunal de 20 de marzo de 2.012 , afirmando que destacada doctrina científica determina que 'la prohibición de ir contra los actos propios, con la negativa de todo efecto jurídico a la conducta contraria, se asienta en la buena fe, en la necesidad de coherencia en el comportamiento para la protección a la confianza que un acto o conducta de una persona suscita objetivamente en otra u otras; el módulo regulador es la objetividad, o sea, el entendimiento o significado que, conforme con los criterios generales del obrar en el tráfico jurídico, ha de dársele a tal acto o conducta». Dice igualmente la misma resolución que «los presupuestos de aplicación de esta regla son los siguientes: 1º, que una persona haya observado, dentro de una determinada situación jurídica, una conducta relevante, eficaz y vinculante; 2º, que posteriormente esta misma persona intente ejercitar un derecho subjetivo o una facultad, con la creación de una situación litigiosa y formulando dentro de ella una determinada pretensión; 3º, que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una incompatibilidad o contradicción, según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior; y 4º, que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una perfecta identidad de sujetos».A lo que se añade que esta Sala tiene declarado que «para estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el artículo 7.1 del Código Civil , ha de haberse creado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, y debe concurrir en los actos propios la condición de ser inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, que ocasione incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual' (entre otras, SSTS de 30 de enero de 1999 y 25 de julio de 2000 ).

Esta doctrina no es aplicable cuando el acto al que supuestamente habría quedado vinculado la parte, esto es, el contrato de compra de participaciones preferentes, está viciado por deficiencias en la formación del consentimiento. En este mismo sentido ha señalado el Tribunal Supremo, en su sentencia de 28 de septiembre de 2009 , que la doctrina de los actos propios 'tiene como presupuesto que sean válidos y eficaces en derecho, por lo que no procede su alegación cuando están viciados por error'.

Del mismo modo, tampoco constituye acto propio el conocimiento y la aceptación de las primeras liquidaciones del contrato, pues fueron éstas las que permitieron la persistencia en el error, de manera que la actora siguió creyendo que el contrato hoy impugnado era algo distinto de lo que verdaderamente habían suscrito.

OCTAVO.-De conformidad con lo que determina el art. 398.1, en relación con lo preceptuado en el art. 394.1, ambos de la Lec ., procede condenar a la parte recurrente en las costas causadas en esta alzada.

En consecuencia con todo lo anterior, debe rechazarse el recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación planteado por la entidad mercantil BANKIA, S.A.,representada por el Procurador Don Francisco Arbona Casasnovas, contra la sentencia dictada el día 29 de noviembre de 2.013 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Palma de Mallorca , resolviendo el juicio declarativo ordinario del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, confirmamos en todos sus extremos la mencionada resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas producidas en la alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

ÁLVARO LATORRE LÓPEZ MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.