Sentencia Civil Nº 394/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 643/2013 de 13 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0011053

Recurso de Apelación 643/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 214/2013

APELANTE:BANKIA S.A.

PROCURADOR D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ

APELADO:D./Dña. Everardo y D./Dña. Trinidad

PROCURADOR D./Dña. JOSE LUIS GARCIA GUARDIA

SENTENCIA Nº 394/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO SR. PRESIDENTE:

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

En Madrid, a trece de noviembre de dos mil catorce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad de Contrato de Preferentes, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados D. Everardo y Dª Trinidad , representados por el Procurador D. José Luis García Guardia y asistido del Letrado cuyo nº de colegiado es el 52.490, y de otra, como demandado-apelante Bankia, S.A., representado por el Procurador D. Javier Álvarez Díaz y asistido del Letrado D. Guillermo López Morón, y siendo Magistrado-Ponente el ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 44, de Madrid, en fecha 3 de julio de 2013, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don José Luis García Guardia en nombre y representación de DON Everardo y Doña Trinidad , contra la entidad 'Bankia, S.A.', representada por el Procurador Don Francisco José Abajo Abril y en consecuencia, debo declarar la nulidad de la orden de suscripción de compra de participaciones preferentes de Don Everardo y Doña Trinidad , debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones, con efectos 'ex tunc' y así la parte demandada restituir el importe de 41.000 euros, previo descuento del importe de los cupones percibidos por la actora por 7.902,33 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de suscripción de la orden y nulidad decretada. Procede igualmente imponer a la parte demandada las costas causadas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha 22 de octubre de 2013, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día cinco de noviembre de dos mil catorce.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se admiten los contenidos en la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Por BANKIA S.A., se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 3 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de los de Madrid , que estimó la demanda presentada por D. Everardo y Dña. Trinidad contra aquella, frente a la que interesaba que se acordase la nulidad o en su defecto anulabilidad de sus correspondientes órdenes de suscripción o compra de participaciones preferentes; que como consecuencia de la anterior declaración se condenase a la demandada, al amparo del artículo 1306.2 del Código Civil , a restituir a los demandantes el valor nominal de las órdenes de suscripción indicadas en el apartado anterior, con los oportunos intereses legales, con efectos ex tunc, sin obligación de los demandantes de reintegrar los intereses recibidos, o en su defecto, de entenderse que no existe causa torpe imputable a la demandada, se acordase la restitución recíproca de las prestaciones igualmente con efectos ex tunc; que para el improbable caso de no estimarse la acción de nulidad o anulabilidad, se declarase igualmente la resolución de las órdenes de suscripción o compras descritas, por incumplimiento de las obligaciones de la demandada, condenando en dicho caso a BANKIA S.A. a la devolución de las cantidades aportadas por los demandantes; y que se condenase igualmente a la demandada al pago de los intereses legales procedentes. Pedimentos basados en la adquisición de preferentes por los demandados en el año 2009, ofrecidas por personas de su confianza en determinada oficina de Caja Madrid, ocultándoseles el riesgo que conlleva y prevaliéndose del perfil inversor conservador de cada uno de aquellos y de que carecían de conocimientos financieros. Alega la parte apelante, en síntesis, la indebida desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda; inadecuada aplicación de la carga probatoria y de la existencia, tanto en materia de vicio o error en el consentimiento, como en materia de información a facilitar al inversor minorista; auto-reconocimiento de la firma en los documentos privados; doctrina de los actos propios; e inexistencia de conflicto de interés. Frente a tales alegaciones la contraparte se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la recurrente.

TERCERO.-Ante la íntegra estimación de la demanda que se contiene en la sentencia de primera instancia comienza alegando la parte recurrente la improcedente desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda por denegar la intervención de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. en su condición de entidad emisora de las participaciones referentes litigiosas sobre las que BANKIA únicamente asumió la posición de garante de la emisión.

Cuestión sobre la que este tribunal ya se ha pronunciado reiteradamente -por todas nuestras sentencias, en la reciente de 28 de octubre de 2014 (Recurso 79/2014 . Ponente Sr. de Bustos Gómez-Rico)- declarando que '(...)Sobre la inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario en supuesto análogos ya nos pronunciamos en la reciente sentencia de 17 de junio de 2014 (Recurso 689/2013 ), en la que hacíamos cita de nuestros autos de 21 de junio de 2012 , 16 de julio de 2013 y 21 de mayo de 2014 , donde razonábamos que además de la actuación en el proceso de quienes ostentan la posición originaria de partes, demandante y demandado, cabe la participación de terceros a través de: 'la intervención (a)cuando el tercero plantea una pretensión jurídica distinta a las de las partes e incompatible con las de ellas, puesto que se sustenta en la pertenencia del derecho que es objeto de litigio entre actor y demandado; la intervención adhesiva litisconsorcial (b), que se caracteriza porque la sentencia que recaiga sobre el fondo produce efectos directos contra el tercero interviniente con la consiguiente vinculación de éste a la cosa juzgada; la intervención voluntaria o adhesiva simple (c), que tiene lugar cuando se incorpora al proceso un sujeto que no ocupa una posición contrapuesta o incompatible a las partes, sino que apoya o se integra en alguna de las posiciones, activa o pasiva, que se están debatiendo -( artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )-; la intervención provocada a instancia del demandante o del demandado (d), a la que se refiere el - artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -; la intervención en el proceso para la protección de derechos e intereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios (e)prevista en el artículo 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y la intervención en proceso de defensa de la competencia (f)del - artículo 15 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil -'.

En este caso la pretendida intervención de Caja Madrid Finance Preferred, S.A., que no fue parte en el contrato de suscripción de 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009' de fecha 25 de mayo de 2009, se alega que tiene cobijo en el artículo 13.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dice: 'Mientras se encuentre pendiente un proceso, podrá ser admitido como demandante o demandado, quien acredite tener interés directo y legítimo en el resultado del pleito'.

Según aduce Finance, es titular de una relación jurídica material que contiene indudables elementos de conexión con aquella otra que es objeto del proceso, tales como ser la emitente de las participaciones preferentes, que ha comercializado Bankia, y además haber recibido el importe de la venta y abonado los cupones, de modo que aún cuando el vínculo contractual constituido entre el demandante y Bankia le sea ajeno, por no haber tenido intervención en la perfección de dicho negocio jurídico litigioso, resulta a su entender indudable que el resultado del procedimiento ha de afectar a la relación jurídica en que ha intervenido y en definitiva a los derechos y obligaciones que la constituyen, pues la sentencia que le ponga fin creará un estado de derecho que modificará, consolidará o extinguirá, según el sentido de sus pronunciamientos, el contenido jurídico de la emisión de las participaciones que realizó Finance.

Sin embargo, la intervención que con base en los hechos relatados solicita Finance, no es la litisconsorcial necesaria que se contempla en los artículos 12 y 13.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni la intervención adhesiva litisconsorcial voluntaria en que el tercero es titular del derecho discutido pero su intervención no es exigida por existir una norma que la excluye, como ocurre con las obligaciones solidarias, sino la intervención adhesiva voluntaria simple, a la que hemos hecho mención en el apartado letra c) del primer párrafo de este fundamento, en la que el tercero, aunque se repute parte, su situación o estado procesal no es idéntico al de las partes principales por carecer de poder de disposición sobre el proceso, no poder formular pretensiones propias sino únicamente adherirse a las que deduzca su litisconsorte, activo o pasivo, carecer del derecho a utilizar los recursos que procedan contra las resoluciones que estime lesivas y no quedar afectado por pronunciamiento favorable o adverso en materia de costas. Ahora bien, esta intervención procesal del tercero, doctrinalmente admitida, carece de regulación legal por no tener encaje en el ámbito del invocado artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que requiere que tenga 'interés directo y legítimo en el resultado del pleito', del que carece Finance. Precepto que, por tanto, parece quedar reducido a los supuestos de intervención adhesiva litisconsorcial voluntaria, en los que el tercero sí detenta los mismos derechos y obligaciones procesales que las partes principales.

Sobre una situación idéntica a la examinada se ha pronunciado la Sección 19ª de esta Audiencia Provincial en la sentencia de 23 de diciembre de 2013, en la que, entre otros pronunciamientos, se argumenta: 'Que la sociedad emisora de las participaciones preferentes (Caja Madrid Finance Preferred, S.A.), es una es una entidad instrumental, al servicio de Caja Madrid, hoy Bankia, de manera que la gestación, estrategia de venta e intermediación, así como la percepción de las cantidades de la adquisición de las citadas preferentes , han de situarse en el campo de la propia demandada; incluso aún cuando hubiesen que devolverse cantidades por los preferentistas las mismas podrían ser recepcionadas por Caja Madrid, que tendría que asumir la devolución de las cantidades pagadas por los que adquirieron aquellos títulos desde la propia dinámica de la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes, pues ha de tenerse muy presente lo que es una sociedad puramente instrumental y, acudiendo, en su caso y de ser preciso, a la doctrina del levantamiento del velo. En definitiva no puede hablarse de interés directo y legítimo en la participación en el pleito cuando la entidad que pretende la demandada comparezca es una sociedad total y absolutamente instrumental y administrada total y absolutamente por la empresa matriz, que es, obviamente, la que ha marcado los grandes parámetros de las participaciones preferentes que desde el artículo 7 de la ley 13/1985, de 25 mayo , forman parte, las repetidas participaciones preferentes , de los recursos propios de las entidades de crédito, cuya cualidad, ciertamente ostenta Caja Madrid, hoy Bankia, que, en todo caso, como sociedad matriz velará por los intereses de la sociedad anónima que se pretende intervenga en el presente litigio'.

La doctrina expuesta también ha sido recogida en nuestro auto de 16 de mayo de 2014 (Recurso 576/2013 . Ponente: Sr. González Olleros), donde se resuelve un supuesto análogo en que también es demandada Bankia, S.A. y pretende intervenir en el procedimiento Caja Madrid Finance Preferred, S.A.

Pero es que, además, a tenor de la disposición Adicional Segunda 1.b) de la citada Ley 13/1985 , los efectos indirectos que pudiera producir en Finance un resultado procesal adverso para Bankia quedan excluidos, pues 'en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece...'.

Por lo expuesto, ni hay defecto legal en el modo de proponer la demanda ni en la debida constitución de la relación jurídico-procesal por falta de quien necesariamente ha de formar parte de ella'.

Doctrina plenamente aplicable al caso que nos ocupa y que conlleva la desestimación del citado motivo impugnatorio.

Como segundo motivo impugnatorio alega la mercantil apelante la inadecuada aplicación de la carga probatoria, tanto en materia de vicio o error en el consentimiento, como en materia de información a facilitar al inversor minorista.

Alegación que apoya en la consideración de que los únicos servicios prestados a los demandantes, de conformidad con los apartados 1 a), 1 b ) y 2 a) del art. 63 de la Ley del Mercado de Valores consistieron en 'recepción y transmisión de órdenes', 'ejecución de órdenes' y 'administración y depósito de valores', no 'asesoramiento' en los términos que prevé la Ley.

La resolución de tal motivo impugnatorio requiere examinar la complejidad del producto contratado a efectos de determinar la información que era exigible a la recurrente, dada la condición de clientes minoristas que merecen los demandantes.

Al respecto decimos en la citada sentencia de 28 de octubre de 2014 que '(...)Para saber si nos hallamos ante un producto de inversión complejo o sencillo y, en función de ello determinar si... ha dispuesto de una información precontractual adecuada, veraz y suficiente para, en relación y consideración a sus conocimientos y preparación en materia financiera y, en consecuencia, apreciar si dispuso de los elementos suficientes para conocer las características más relevantes y riesgos que entrañaban las participaciones preferentes y pudo emitir un consentimiento válido y eficaz; resulta presupuesto necesario definir dicho producto y sintetizar su funcionamiento, que es el siguiente:

a) Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.

c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado.

El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.

d) No otorga a sus titulares derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.

e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

i) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo. Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente.

La Ley de Mercado de Valores -artículo 79 bis, 8º, letra a - considera como valores no complejos a los típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas o valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento. Además considera Valores no complejos aquéllos en los que concurran las siguientes condiciones: 1.- Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles en el mercado; 2.- Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; 3.- Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características y que ésta sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza un operación en ese instrumento.

De forma que, según la misma Ley de Mercado de Valores (artículo 79 bis), la empresa de servicios de inversión que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

1. Obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

2. Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

3. Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

4. Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

5. En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Aunque el incumplimiento de estas obligaciones no constituye en sí mismo una causa de nulidad del instrumento financiero que se contrata, al no sancionarlo así la norma, ello no deja de adquirir relevancia en la formación del consentimiento que emite el cliente minorista y así ya lo dijimos en nuestra sentencia de 14 de febrero de 2012 (Recurso 527/2011 ), que se cita en la de primera instancia, y que después hemos reiterado en otras muchas, como las de 28 y 29 de enero de 2014 (Recursos 167/2013 y 187/2013): 'Es cierto que el incumplimiento de esta normativa administrativa no produce por sí mismo y sin más la nulidad del contrato financiero concertado, pero sí tiene sustancial trascendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado'.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que reitera que la información a que se refiere el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, pues el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

En el caso de autos, frente a la alegación de la recurrente según la cual el servicio prestado a los preferentistas se habría limitado a la recepción, transmisión y ejecución de órdenes, así como a la administración y depósito de valores, en los términos previstos por el art. 63 de la Ley de Mercado de Valores , la prueba practicada -cuya valoración en la sentencia de primera instancia comparte plenamente este tribunal- revela lo contrario, esto es, que hubo un asesoramiento y el mismo fue insuficiente dada la protección que los demandantes merecían como inversores minoristas.

Así resulta de la prueba obrante en autos que Dña. Trinidad no tiene otros estudios que los de 6º de EGB y se dedica a la limpieza; en cuanto a su esposo, el también demandante D. Everardo , había sido montador de muebles y se encontraba en paro al tiempo de su interrogatorio; que ambos eran clientes de la demandada desde hacía más de treinta años cuando suscribieron las participaciones preferentes, conociendo en aquella oficina bancaria a Dña. Yolanda por ser hermana de una amiga de la Sra. Trinidad ; que con anterioridad a celebrar el contrato que ahora nos ocupa los demandantes suscribieron con la demandada un contrato de ahorro a plazo fijo donde ingresaron la indemnización percibida por la demandante como perjudicada por el aceite adulterado de colza (folio 87); que recibieron la llamada del Director de la oficina bancaria ante la que les fue ofrecida la suscripción de la participaciones preferentes como un producto con mayor rentabilidad de la que percibían con la cuenta a plazo fijo ni ser informados de la posibilidad de perder su dinero ni la disponibilidad del mismo; que tampoco fueron informados de la desvalorización del producto y, sólo cuando se pusieron en contacto con la demandada por tercera vez alarmados por las noticias difundidas sobre las participaciones preferentes, se les comunicó que no podían rescatar su dinero.

Tales hechos resultan de la valoración conjunta de la prueba, fundamentalmente de la documental obrante en autos así como de los interrogatorios de los demandantes, no desvirtuada por el interrogatorio de la testigo Dña. Purificacion , Subdirectora de la oficina que no intervino en la comercialización del producto a los demandantes, ni por el interrogatorio de la testigo Dña. Yolanda , empleada de aquella sucursal y que, por la relación antedicha que le unía con Dña. Trinidad , fue quien les atendió para la suscripción de las participaciones preferentes prestándoles una información inadecuada -la propia testigo condicionaba el riesgo del producto a la caída de Caja Madrid; no distinguía el mercado primario del secundario limitándose a decir a los clientes que podían disponer del dinero en el mercado interno de la entidad; les entregó un tríptico informativo pero sin explicarles los riesgos que en él se contenían por entender que no siempre se producían; rellenaba el test de conveniencia según las explicaciones que le daban los suscriptores, etc-.

Frente a tal información, los demandantes cuya preparación y conocimiento de productos como el que nos ocupa era muy limitada, confiando en la demandada, tanto por los años en los que habían sido clientes de Caja Madrid como por el conocimiento indirecto de la empleada de la sucursal, firmaron la documentación que se les presentaba sin leerla.

Por ello resulta igualmente de aplicación la doctrina jurisprudencial seguida en la STS de 8 de julio de 2014 , a cuyo tenor '(...) A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera con el cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap , como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

En el mismo sentido ya declarábamos en la antedicha sentencia de este tribunal dictada el 28 de octubre de 2014 que ' En definitiva, la difícil inteligencia de los términos eminentemente técnicos utilizados, el perfil inversor del actor y el riesgo ínsito a la naturaleza de las participaciones preferentes, requería, con carácter previo a su suscripción, una información verbal y llana sobre el producto, de modo que tuviera pleno conocimiento de que el dinero entregado no podían recuperarlo de la entidad crediticia, sino a través de su venta en un mercado secundario en el que su valor se hace depender de la solvencia del emisor y del garante-comercializador, que la suscripción no tenía plazo de vencimiento, por ser perpetuo, y que tampoco tenían asegurada la rentabilidad del producto. Esta información no se acredita prestada por Bankia de modo suficiente y transparente lo que produce en este Tribunal, como antes en la Juzgadora de Primera Instancia, la certeza de que el demandante no tuvo pleno conocimiento de lo que contrataba, de la limitación de sus derechos y de los riesgos que asumía, lo que provocó que el consentimiento quedara viciado de modo grave y esencial e invalide el contrato por recaer sobre la sustancia u objeto del mismo y ser excusable, en el sentido de no haberlo podido evitar D. Juan Enrique pese a no actuar de modo indiligente, por no haber sido debidamente explicada la base negocial del contrato por Bankia ni, por delegación, por sus dependientes o empleados, en quienes aquél había depositado plenamente su confianza. Nulidad que ha sido bien apreciada a tenor de lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil en relación con los artículos 1300 y 1303 y siguientes del mismo Código , con los efectos que en ellos se señalan y que en la sentencia recurrida se recogen.

Por último, la invocación de la doctrina de los actos propios es absolutamente inaplicable a los efectos de producir una confirmación tácita de la nulidad relativa del contrato con base en la percepción por la demandante de los réditos del producto, cuando dicho proceder se asienta en un desconocimiento inicial de las características de las participaciones preferentes, altamente gravosas para aquélla, que, pese a ser preexistentes, sus consecuencias perniciosas solo afloraron después y han persistido hasta el presente momento, máxime cuando dicho actuar no implica necesariamente la voluntad de renunciar al derecho a invocar la causa de nulidad ni, por ello, puede impedir la restitución recíproca de las prestaciones realizadas entre las partes. En definitiva, no se cumplen los presupuestos que se exigen en los artículos 1310 a 1313 del Código Civil '.

Consideraciones plenamente ajustadas a las contenidas en la sentencia contra la que ahora se recurre y que, por ello, abocan a la desestimación del presente recurso y a la confirmación de aquella resolución, incluyendo su pronunciamiento sobre las costas causadas en primera instancia, cuya imposición a la mercantil demandada responde al principio objetivo de vencimiento regulado en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada considerando la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por BANKIA S.A., contra la sentencia dictada en fecha 3 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 44 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 214/2013, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal del Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 643/2013 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico