Sentencia Civil Nº 394/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 506/2015 de 22 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00394/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 506/15

En OVIEDO, a veintitrés de Diciembre de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº 394/15

En el Rollo de apelación núm. 506/15, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 328/14, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Cangas de Onís, siendo apelantes DOÑA Encarnacion y DON Eutimio , demandantes en primera instancia, representados por el Procurador Sr. Ornia Cardin y asistidos por la Letrada Sra. Campal Villa; y como parte apelada LIBERBANK VIDA Y PENSIONES,demandado en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Díaz y asistido por el Letrado Sr. Naval Mairlot; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas de Onís, dictó sentencia en fecha 27-07-15 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Desestimando la demanda formulada el Procurador de los Tribunales Sr. Ornia Cardín en nombre y representación de Dª. Encarnacion y D. Eutimio contra Liberbank Seguros y Reaseguros, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Díaz Tejuca sobre reclamación de cantidad debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones contenidas en la demanda, con expresa imposición de costas a la demandante.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21-12-2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta al amparo de los artículos 1 y 20 de la LCS considerando que el tomador había procedido con dolo o mala fe grave al responder al cuestionario de salud omitiendo circunstancias relevantes para la valoración del riesgo; interpone recurso la demandante por infracción procesal denunciando que el empleado de la demandada había sido examinado en juicio en calidad de representante de la parte de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 309 de la LEC y por tanto su declaración solo podría haber sido tomada en consideración en relación a aquellos hechos en que hubiera intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos fuera enteramente perjudicial para su principal, pues así resultaba del artículo 316 de ese mismo texto legal ; en segundo término invocó que la demandada no había aportado a los autos el cuestionario informatizado a que supuestamente habría sido sometido el tomador del seguro porque la póliza no incluía las preguntas que le habían sido formuladas impidiendo con ello contrastar el canon de claridad y precisión exigible al respecto y si por tanto el tomador habría incurrido en la reticencia dolosa que se le imputaba, de manera que la sentencia invertía las reglas sobre la carga de la prueba reflejadas en el artículo 217 de la LEC ; adujo igualmente error en la valoración de la prueba pericial porque la historia clínica del paciente evidenciaba que había sido intervenido de acalasia a finales de 1994 permaneciendo desde entonces asintomático, excepción hecha de un incidente de reflujo gastro esofágico ocurrido en el 2008, cuatro años antes de suscribir la póliza litigiosa, de manera que a esa fecha del 29 de noviembre de 2012 el tomador ignoraba por completo la gravísima patología que se detectó poco tiempo después y que acabaría provocando su fallecimiento el 5 de julio de 2013, de manera que había declarado verazmente que a esa fecha no fumaba, no había padecido enfermedad que le hubiera impedido trabajar más de quince días consecutivos, tampoco había sido hospitalizado durante el último año o sometido a pruebas o tratamientos médicos, ni estaba previsto que tuviera que serlo, ni por último padecía minusvalía o alteración física o funcional; en consecuencia reputó infringido el artículo 10 de la LCS y la doctrina legal impartida al respecto, al igual que el artículo 89 del Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que declaraba abusivas las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no había tenido oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato, y el 60 de la Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado por falta de información previa habida cuenta que la copia facilitada al tomador obviaba ese apartado del original; subsidiariamente impugna la condena en costas invocando las dudas de hecho y de derecho que suscitaba el litigio.

SEGUNDO.-Ciertamente la declaración de don Pelayo tuvo lugar en condición de parte y por consiguiente sus respuestas solo tienen la eficacia en juicio que le asigna el artículo 316 de la LEC ; es por ello que ese medio de prueba acredita que el seguro se concertó a a iniciativa del asegurador y sin información precontractual, pero por el contrario no permite considerar acreditado que formuló al tomador el cuestionario de salud a que se refirió reiteradamente.

Centrándonos en la prueba de documentos constatamos que el ejemplar de la póliza entregado al tomador era el destinado a la oficina bancaria que actuó como mediadora, de manera que obvia el apartado correspondiente a la declaración de salud.

Ese apartado sí figura en el ejemplar aportado por la compañía, pero sigue faltando el cuestionario por mucho que la póliza rotule ese particular como 'Cuestionario de Salud/Profesión', porque en realidad se trata simplemente de la declaración o respuesta dada por el tomador y con ello entramos sin más en la controversia sobre el alcance que debe darse al deber que el artículo 10 de la LCS impone al tomador del seguro de declarar las circunstancias conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo por parte del asegurador.

TERCERO.-La STS de 24 de noviembre de 2006 precisó a este respecto que ' Frente a la concepción del Código de Comercio de entender que pesaba sobre el tomador del seguro el deber espontáneo de declarar cuanto supiera sobre el riesgo asegurado, la Ley de Contrato de Seguro entendió que tal concepción había sido sustituida por una obligación de respuesta o contestación al cuestionario presentado por el asegurador. En esta línea, entendiendo que los asegurados conocían mal la técnica del seguro y las circunstancias que pueden influir en la valoración de un determinado riesgo que quiere asegurar, se produjo un movimiento en favor de proseguir en la misma línea de hacer recaer sobre el asegurador, dado sus conocimientos técnicos, el que precisara en su cuestionario los hechos o circunstancias que le interesaba conocer a los efectos de poder valorar la trascendencia de un determinado riesgo y fijar la correspondiente prima.

En este caso por razones de seguridad o certeza en defensa del principio de equivalencia de prestaciones, dado el sinalagma existente entre la prima pagada por el asegurado (resultante de la aplicación de una determinada tarifa) y la cobertura del riesgo asumido, se quiso concretar aún más la delimitación del deber del tomador del seguro y el alcance de la presentación del cuestionario redactado por el asegurador. Por esa razón, la Ley 21/1990, de 19 de diciembre, añadió al párrafo 1º del artículo 10 el inciso que aclara el alcance del deber de declaración del tomador del seguro al exonerar a éste de ese deber si no se le presenta un cuestionario o éste es insuficiente.

La jurisprudencia de la Sala Primera se orientó mayoritariamente, a la hora de interpretar el artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro , incluso con relación a supuestos acaecidos con anterioridad a su modificación por la Ley 21/1990, en el sentido de entender que el deber de declaración del tomador del seguro es un deber de contestación a un cuestionario preparado por el asegurador ( Sentencias de 19 de octubre de 1989 , 1 de febrero de 1991 y 23 de junio de 1993 ), si bien, al añadir en la reforma el inciso final al primer párrafo del artículo 10, se reforzó la tutela a los asegurados al precisar que el tomador quedaba exonerado de ese deber si el asegurador no le somete el cuestionario o cuando, aún sometiéndolo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él.

El deber de declaración -aún referido a las preguntas formuladas en el cuestionario- ha de afectar a circunstancias que puedan influir en la valoración por el asegurador del riesgo. Esto quiere decir, en primer término, que la falta de respuesta a alguna pregunta, que sea irrelevante a los efectos indicados, no afectará al deber que pesa sobre el tomador. En segundo término, esa valoración, si bien referida al asegurador, ha de efectuarse de una manera objetiva, en el sentido de que ha de tenerse en cuenta la valoración que efectuaría un técnico del ramo, o, si se quiere, un asegurador prudente ( artículo 3.1 de la Propuesta de Directiva de la Comunidad Económica Europea ). Esa valoración de riesgo ha de ser trascendente a los efectos de conocer si puede influir en la decisión del asegurador de concluir o no el contrato o de hacerlo en condiciones económicas diferentes.

Por consiguiente, la concepción del deber de declaración como deber de contestación por parte del futuro contratante a un cuestionario presentado por el asegurador, supone una colaboración de éste no sólo a los efectos de la elaboración del cuestionario, sino también en cuanto que el asegurador ha de insistir en la petición de información cuando ésta sea insuficiente para hacer la oportuna valoración del riesgo. En cualquier caso, la violación del deber de declaración ha de valorarse, en lo posible, con criterios objetivos, aun cuando la conducta de las partes en algunos supuestos pueda ser importante a los efectos de conocer las consecuencias de esa violación. Pero ya se ha dicho que la violación del deber, que ha de referirse siempre al cuestionario presentado por el asegurador, resulta de un hecho puramente objetivo: el riesgo declarado y tenido en cuenta a la hora de la percepción del contrato es diverso al riesgo real que existía en ese momento.

En base a dicha doctrina reiteraremos nosotros ahora que el asegurador no puede esperar otra colaboración del tomador que la de la respuesta veraz a aquellos extremos sobre los que se le preguntó específicamente pues, como señala la S.T.S. de 31 de diciembre de 1.988 , la reticencia en la expresión de las circunstancias conocidas por el tomador del seguro que puedan influir en la valoración del riesgo y que de haberlos conocido el asegurador hubieran influido decisivamente en la voluntad de celebrar el contrato, pueden incardinarse en las categorías del dolo o negligencia grave determinantes de la exoneración del asegurador esa misma sentencia, con cita de las de 26 de octubre de 1981 y de 10 de julio de 1.993 , sigue diciendo que 'el concepto de dolo que da el artículo 1269 del Código Civil , no sólo comprende la insidia directa e inductora sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente - sentencias de 6 de junio de 1953 , 7 de enero de 1961 , 20 enero 1964 -', siendo esta segunda forma o modalidad del dolo a la que se refiere el citado inciso final del párrafo 3º del artículo 10.

Intentando perfilar más ese aspecto subjetivo, añadiremos que, aun cuando este sea siempre un extremo contingente a dilucidar de acuerdo con las particularidades propias de cada caso, no parece razonable que ante preguntas generales sobre el estado de salud como las que suelen incluir los cuestionarios de las pólizas colectivas pueda exigirse del tomador respuestas de distinta índole, máxime cuando ello supondría desplazar a este último la carga de valorar la importancia que podría atribuirle el asegurador a un determinado problema puntual de salud.

Para finalizar con el encuadramiento legal de la cuestión diremos que, incluso en los supuestos comprobados de reticencia, la S.T.S. de 31 de diciembre de 1.988 y la de 25 de noviembre de 1993 , advierten que no se trata solamente de calificar la conducta del declarante asegurado como de buena o mala fe, sino sobre todo atenerse a la objetividad de si la conducta del asegurado o tomador del seguro viene a frustrar la finalidad del contrato para su contraparte, al proporcionarle datos inexactos o manifestar una actitud de reserva mental que le viene a desorientar e impulsar a celebrar un contrato, que no hubiera concertado de haber conocido la situación real del tomador o asegurado'.

Pues bien, en el caso revisado acabamos de indicar en el ordinal anterior que la póliza obrante en los autos no incluye el cuestionario o interrogatorio elaborado por el asegurador al que el tomador dio respuesta en los términos que se constatan en su declaración de salud; esto tiene su importancia porque, puestos a verificar si el tomador faltó deliberadamente a la verdad en dicha declaración, es necesario conocer los términos exactos en que fue interrogado pues solo así podrá contrastarse si las preguntas cumplen el canon de claridad y precisión exigibles al asegurador y concluir que el tomador comprendió a la perfección la cuestión que se le formulaba, pese a lo cual, le ocultó información relevante para la valoración del riesgo.

Puede ello no obstante pensarse que la contestación dada por el tomador permite deducir la pregunta hecha por el asegurador, aunque reiteramos que para indagar la intención del tomador del seguro el proceso debería ser inverso, de manera que cualquier duda de ambigüedad o que pueda inducir a confusión al consumidor redundará en perjuicio de quien venía obligado por el deber de transparencia.

Así sucede por ejemplo con la declaración del tomador del seguro de que no padecía 'minusvalía o alteración funcional u orgánica' porque, si bien la proposición se hace de forma alternativa, un ciudadano común podría fácilmente entender en una primera aproximación que la 'alteración funcional u orgánica' por la que se le preguntaba debería ser de cierta gravedad, máxime cuando se la relaciona con una minusvalía pues la frase completa que se le atribuye reza como sigue: 'no padezco minusvalía o alteración física o funcional'; en todo caso poner al consumidor en trance de decidir si la 'acalasia' por la que había sido intervenido dieciocho años antes constituye una 'alteración física o funcional' grave y relevante para la valoración del riesgo que asume el asegurador es tanto como exigirle un conocimiento más propio de un profesional de la medicina que de un ciudadano común, máxime cuando la historia clínica evidencia la única incidencia de que se tiene conocimiento después de la intervención quirúrgica a que se sometió en la lejana fecha de 1994 y antes de suscribir la póliza controvertida, fue un proceso de reflujo gastro-esofágico ocurrido en 2008 por lo que el paciente podía suponer que se trataba de una patología bien controlada y de carácter menor, aunque los hechos evidenciaran pronto su craso error.

En cambio no existe el más mínimo vestigio probatorio que permita afirmar que el 29 de noviembre de 2012 el tomador ya tenía noticia del carcinoma epidermoide que acabó con su vida el 7 de julio de 2013; ello es así porque la siguiente anotación de su historia clínica data del 25 de enero de 2013, fecha en que, según se desprende del informe del Hospital del Oriente de Asturias obrante al folio 111 de los autos, el servicio de atención primaria solicitó las primeras pruebas de diagnóstico que culminaron con el informe anatomopatológico de 21 de marzo de 2013 (folio 217 de los autos); es más, el informe del servicio de Oncología de 24 de abril de 2013 refiere que el paciente presentaba 'buen estado general y sin patología asociada' por lo que no es difícil inferir que ese era también su estado cinco meses antes y que por tanto actuó de buena fe cuando el 29 de noviembre de 2012 declaró al asegurador que no padecía alteración física o funcional de relevancia.

En definitiva, el Tribunal concluye que estamos ante un supuesto de insuficiencia del cuestionario y por tanto en ningún caso operarían las consecuencias que el artículo 10 de la LCS , cuanto más que tampoco podría imputarse al tomador reticencia o inexactitud dolosa o por negligencia grave al no relatar dicha patología, por mucho que objetivamente podría haber sido relevante para la valoración del riesgo.

Con menos razón aún puede achacarse falta de rigor, tanto en lo que se refiere al hábito fumador del tomador, como a su afirmación de que no había estado de baja laboral durante más de quince días consecutivos.

Ello es así porque la declaración inserta en la póliza se hace en tiempo verbal de presente y por tanto el tomador es rigurosamente veraz cuando declara que a esa fecha no fumaba porque es pacífico que había dejado de hacerlo desde hacía uno o dos meses.

La afirmación de que el tomador había estado de baja laboral durante más de quince días consecutivos se basa en una simple presunción del perito respecto de la duración del postoperatorio que no está documentada más allá del alta hospitalaria a los diez días del ingreso para ser intervenido quirúrgicamente y por tanto no obra en autos dato alguno que confirme aquel aserto; por otra parte remontarse a tan lejana fecha para atribuir mendacidad a la declaración del tomador sobre su absentismo laboral, como hace el perito, es sencillamente desproporcionado.

Finalmente el perito tampoco toma en consideración la dificultad que para un un lego en la materia representa discriminar si la patología en cuestión puede ser calificada como una alteración física o funcional suficientemente grave como para tener que revelarla de motu propio.

Procede por consiguiente estimar la demanda a imponer a la demandada los intereses previstos en el artículo 20 de la LCS al no estimarse causa justificada para no haber abonado la indemnización en el plazo legalmente previsto a tal efecto.

CUARTO.-El pronunciamiento que antecede determinará que, de conformidad con el artículo 398 de la LEC no se haga condena en las costas causadas con el recurso, mientras que las de la instancia son impuestas a la demandada en razón a lo dispuesto en el artículo 394 de ese mismo texto legal .

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Encarnacion y D. Eutimio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onis en los autos de que este Rollo dimana condenamos a LIBERBANK SEGUROS Y REASEGUROS S.A.al pago de VEINTIUN MIL SETECIENTOS VEINTE EUROS (21.720 €), que devengarán el interés legal del dinero desde el 5 de julio de 2013 hasta idéntica fecha de 2015, y un interés noinferior al veinte por ciento anual desde entonces; se imponen a la demandada las costas de la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento sobre las devengadas con este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.