Sentencia Civil Nº 394/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1236/2012 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE TORREMOLINOS

JUICIO ORDINARIO Nº 343/11

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1236/12

SENTENCIA Nº 394 /15

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

En la ciudad de Málaga a treinta de junio del dos mil quince

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO ORDINARIO nº 343/11, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE TORREMOLINOS, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD EN EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE REEMBOLSO, seguidos a instancia de D. ª Rosario , representada en el recurso por la procuradora D. ª Ana María Rodríguez Fernández y defendida por el Letrado D. Juan Carlos Carrasco Garcia, contra D. Íñigo , representado en el recurso por el Procurador D. José Luis Torres Beltrán y defendido por la Letrada D. ª Mª Soledad Benitez-Playa Chacón, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto tanto por la actora como por el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torremolinos se dictó Sentencia de fecha 4 de Junio de 2012 en el Juicio Ordinario nº 343 / 11 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada a instancia de D. ª Rosario , representada por la Procuradora D. ª Rocío Ruiz Pérez y asistida por la letrado D. Juan Carlos Carrasco García contra D. Íñigo , representado por el Procurador D. José Luis Torres Beltrán y asistido por la letrado Da. Ma Soledad Benítez- Playa Chacón, sobre acción de reembolso del art. 1158 CC , debo declarar y declaro el derecho de la parte actora al reintegro por parte del demandado de la cantidad de 45,000E en virtud de la acción de reembolso ejercitada de acuerdo con los fundamentos jurídicos expuestos en el cuerpo de esta resolución y en consecuencia debo condenar y condeno a D. Íñigo a que abone a la actora la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL EUROS (45,000E), cantidad que devengará el interés legal reseñado en el fundamento de derecho cuarto, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación tanto la parte actora como la demandada, los cuales fueron admitidos a trámite y, su fundamentación respectivamente impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no proponerse la práctica de nuevas pruebas y no estimarse necesaria la celebración de vista, y previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 17 de junio de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de los recursos interpuestos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la anterior instancia de fecha cuatro de junio del 2012, estima en parte la demanda promovida por Doña Rosario frente a Don Íñigo en ejercicio de acción de reembolso del articulo 1158 CC , declarando el derecho de la parte actora al reintegro por parte del demandado de la cantidad de 45.000,00 euros en virtud de dicha acción y de acuerdo con los fundamentos juridicos que se contienen en la citada resolcuón y en consecuencia se condena al demandado a que abone a la actora la referida cantidad devengando esta intereses desde la fecha de la resolución dictada, y todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación la actora a través de su representación procesal, interesando su total estimación con revocación de la sentencia dictada y que se acojan íntegramente las pretensiones deducidas en la demanda inicial con expresa condena en costas a la parte contraria en base a las alegaciones y motivos que pasamos a exponer: Primero: Errónea interpretación del articulo 1158 del Código Civil por cuanto ha instado en la demanda el ejercicio de una acción de reembolso a fin de obtener el reintegro de una cantidad líquida, cierta, vencida y exigible, desembolsada por la actora, y que tiene origen en la obligación impuesta al demandado por su condición de progenitor de Don Valeriano de abonar la mitad de todos los gastos que comportó su manutención y educación derivada del articulo 154 del CC , ascendiendo las cantidades reclamadas a la suma total de 148.259, 54 euros, cantidades que han sido satisfechas íntegramente por la actora por cuenta y a nombre del demandado y cuyo pago le correspondia por mitad , estimándose solamente en la sentencia de instancia la cantidad de 45.000,00 euros, lo que se afirma constituye un enriquecimiento injusto del demandado y un empobrecimiento correlativo de la actora. Segundo :Error en la valoración de la prueba en lo relativo al módulo de cuantificación utilizado por la Juzgadora al no corresponder este a la realidad de los hechos y conllevar a una grave lesión del derecho de reembolso por cuanto los desembolsos durante 15 años se han efectuado en Alemania y no en España, tal y como consta en la documentación aportada y por tanto los parámetros han de tomar como referencia el valor de mercado en Alemania conforme al informe pericial aportado utilizando los datos provinentes del Instituto Nacional de Estadística y del Statiches Bundersamt Alemán e introduciendo los niveles de IPC de Alemania para obtener los gastos en que incurre una familia en la manutención de un hijo en Alemania, datos objetivos y transparentes que la juzgadora no ha valorado; y Tercero.-Error en la valoración de la prueba en el particular correspondiente a la falta de acreditación de la condición de médico ejerciente, contenida en el fundamento de derecho segundo: por cuanto mantiene que los criterios utilizados para cuantificar la indemnización tanto en lo relativo a la capacidad económica del padre como a las necesidades del hijo son correctas, basadas en datos objetivos, transparentes, probados y ajustados a derecho Y Cuarto:-Se impugna los pronunciamientos relativos a la falta de prueba de que se realizaron inversiones fuera de lo normal, desconociéndose la capacidad económica del padre por cuanto constan acreditados los gastos tantos relativos a los estudios en Colegio privado durante nueve años y los pagos de la matrícula en la Universidad de George-August asi como la necesidad de su devengo constituyendo inversiones reembolsables a la actora a tenor del art. 1158 CC en relación con los articulos 142 , 146 y 147 del Código Civil . La parte demandada se opuso a los motivos del recurso deducido de contrario reiterando y manteniendo los motivos de impugnación que alega en su escrito de interposición del recurso que pasaremos a exponer a continuación.

La representación de la parte demandada interpone a su vez recurso de apelación contra la sentencia dictada alegando como razones para ello de forma resumida las siguientes: La inexistencia de obligación exigible al demandado por cuanto la actora con anterioridad a la presente demanda no formuló reclamación por alimentos pese a haber tenido ocasión de hacerlo ni tampoco lo ha efectuado el hijo hasta la reclamación realizada en el año 2010 cuanto ya tenía el 29 años (pendiente de resolución) y por tanto no existe pronunciamiento judicial en el que se fijen, tras un procedimiento con todas las garantias probatorias pertinentes y si bien la obligación alimenticia nace ope legis no resulta efectiva sino desde la reclamación, no siendo factible la acción de reembolso por alimentos abonados antes de solicitarlos judicialmente, denunciado asimismo la falta de legitimación activa de la actora, por carecer de título obligacional al no haber sido acreredora de esa obligación y menos tras la mayoria de edad de su hijo; la falta de los requisitos exigidos por el articulo 1158 CC en el caso enjuiciado de ser deuda concreta, líquida y efectivamente pagada y de la que tenga obligacion de responder por ella, denunciado carencia de los elementos probatorios en los que la actora basa su reclamación y la improcedencia de reclamar por esta via unos alimentos que no han sido cuantificados ni determinados; poniendo de manifiesto la falta de rigor del informe pericial en que la actora funda su reclamación no disipada en la comparecencia realizada, y mostrando total disconformidad con la cuantificación de la supuesta deuda reclamada realizada por el Juez a quo ante la insuficiencia de la prueba practicada, sin que las estimaciones, consideraciones, experiencias y valoraciones personales o cualquier otro sistema para llegar a una cifra determinada, puedan sevir de base para una reclamación del articulo 1158 del C.civil por cuanto esta ha de partir de una cantidad cierta y concreta, dado que nos encontramos en una acción de reembolso no pudiendo entrarse a valorar estas cuestiones como si estuviéramos en un proceso de alimentos debiendo limitarse a estimarla si hay deuda cierta, liquida y tal deuda se justifica, afirmando asimismo la improcedencia de reclamar unos gastos extraodinario del hijo o abonados como inversión, que además de improcedentes e injustificados, carecen de efecto retroactivo y que han sido asumidos por voluntad propia y que evidencian asimismo su no necesidad al no reclamar alimentos durante toda la minoría del hijo y ni tan siguiera al ejercitar la acción de filiación, denunciando además mala fe en el ejercicio de la reclamación deducida por las razones que expone. Por todo ello interesa la estimación del recuso de apelacion y la revocación de la sentencia dictada. La actora asimismo se opuso a los motivos del recurso deducido de contrario reiterando y manteniendo los motivos de impugnación que esgrime en su escrito de interposoición del recurso que pasaremos a exponer a continuación

SEGUNDO.- Ambas partes por tanto recurren en apelación. En la Sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre (recogida en la STS de 23 febrero 2009 ) se califica con precisión la apelación en estos términos: 'la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)', estableciendo al respecto el artículo 456.1 LEC : 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', precepto que (al exigir que el recurso se debe fundamentar en los mismos fundamentos de hecho y de derecho que se hayan hecho valer en la primera instancia) no hace mas que recoger la doctrina jurisprudencial que, basada en el principio general del derecho «pendente apellatione, nihil innovetur» y en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, perseguidores de que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, veda al Tribunal de apelación la posibilidad de resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, siendo, por ello, reiterada la jurisprudencia que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, siendo el acatamiento a las reglas de la buena fe la directriz esencial de todo procedimiento conforme dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Expuesta esta consideración previa y- entrando ya a resolver los motivos de los recursos de apelación deducidos frente a la sentencia de Instancia, todos los cuales pueden anlizarse conjuntamente dada su interrelación, esta Sala ha de partir de determinados extremos que han quedado acreditados del conjunto de pruebas practicadas, y que resultan de especial relevancia y trscendencia para el examen de las cuestiones controvertidas Consta en autos que fruto de las relaciones extramatrimoniales sin convivencia que mantenían la actora Doña Rosario y demandado Don Íñigo nació Valeriano el dia NUM000 de mil novecientos ochenta y tres. Que con 17 de enero del 2002, se interpuso por este, cuando ya contaba 21 años y su madre Doña Rosario , si bien esta desistió posteriormemnte, demanda de filiación, solicitand se dictara sentencia declarando la paternidad del Sr Íñigo respecto del anteriormente citado Valeriano , ordenándose la inscripción en el Registro Civil de tal declaración; demanda que dió lugar al procedimiento seguido en el Juzgado de1ª Instancia nº 3 de Torremolinos con el nº 235 /02, y en cual tras la tramitación legal oportuna, se dictó sentencia con fecha cuatro de mayo del 2004 estimando la demanda y declarando la filiación del mencionado Valeriano respecto del demandado Don Íñigo , fruto de las relaciones de este con la actora y condenando al citado a estar y pasar por dicha declaración y al pago de las costas procesales, sentencia esta que fue recurrida en Apelación y confirmada por resolución dictada en la Audiencia Provincial de Málaga Sección Cuarta en el Rollo de Apelación nº 748 / 2004 sentencia de fecha dieciséis de febrero del 2005, y en casación dictando la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en el recurso 1083 /05 sentencia con fecha 18 de septiembre del 2007 no admitiendo los recursos deducidos de casación y por infracción procesaly declarando firme la sentencia dictada. Consta que desde el nacimiento del hijo común, quien ha estado residiendo desde siempre con su madre en Alemanía, ha sido la madre quien asumió en exclusiva todos los gastos que comportaba el mantenimiento y atención del menor (vivienda, alimentos, vestido, educación asistencia sanitaria ....etc). La hoy actora hasta la interposición de la presente demanda, no ha ejercitación acción tendente al establecimiento de una pensión alimenticia a favor del menor ni a la determinación de la paternidad, mediante el procedimiento establecido, con la excepción antes referida. En el procedimiento de filiación antes referido no se solicitó cantidad alguna por alimentos, siendo posteriormente cuando Don Valeriano interpone demanda de alimentos contra el demandado que se tramita en el Juzgado de instancia nº 3 de esta Ciudad con el nº de autos 312 /10 -No consta acreditado, y ninguna prueba se ha probado sobre el particular, que el hoy demandado Don Íñigo , tuviera conocimiento de su condición de padre y de la existencia de su hijo, ninguna comunicación ni reclamación consta al respecto que permita constatar que Don Íñigo tuviera conocimiento de su condición de padre con anterioridad a la interposición de la demanda de filiación en la que es cierto ha mostrado su oposición en todo momento a la determinación instada, negándose a efectuar las pruebas biológicas pertinentes, y formulando los recursos establecidos frente a las decisiones judiciales, no habiendo mantenido ninguna relación durante todos estos años con su hijo.

La actora, partiendo del reconocimiento en cuanto al plazo de prescripción establecido para el ejercicio de la acción de reembolso de quince años previsto en el articulo 1964 del Código Civil , determina el periodo al que se contrae su reclamación a los desembolsos efectuados desde el 25 /02 / 1986 hasta el 25 /02 / 2011, fecha de interposición de la demanda y no desde el nacimiento del menor, reclamando el 50 % de todos los costes que le han supuesto la exclusiva llevanza del mantenimiento y atención de su hijo asi como una serie de gastos e inversiones efectuadas en la educación y formación del citado y que importan la suma total de ciento cuarenta y ocho mil doscientos cincuenta euros con cincuenta y cutaro céntimos (148.259,54 euros) y que se desglosan en las siguientes partidas:-Valoración de los gastos medios en los que incurre una persona en la manutención de uu hijo durante los quince años, segun informe pericial de valoración aportado con la demanda : 139.148,10 euros; Gastos del Colegio Privado por importe de 6. 789,71 euros, y gastos de Universidad: 2.312,73 euros.

Alegan las recurrentes la infracción en su interpretación y aplicación del artículo 1158 del CC en relación con los articulos 154 y 112 ambos del Código Civil . Resulta evidente y no es extremo controvertido que la actora en su demanda ha ejercitado una acción de reembolso (esto es, la que autoriza al recobro del pago efectuado por un tercero - artículo 1.158 del Código Civil ) como consecuencia de los alimentos (en sentido jurídico) abonados por la madre, hoy demandante a su hijo en virtud de las obligaciones que impone el ejercicio de la patria potestad articulo 154 del Codigo Civil . Esta pretensión entiende esta Sala en la forma que ha sido planteada y teniendo en cuenta las pruebas practicada resulta inadmisible, no pudiéndose aceptar las consideraciones jurídicas que el Juzgado de Instancia expuso en la sentencia recurrrida y ello por las razones que se detallan a continuación .El Tribunal Supremo Sala 1ª en Sentencia de fecha 20 de Diciembre de 1993 , ha declarado que ' verdaderamente tal y como se razona en el motivo objeto de estudio, el articulo 1.158 del Código Civil confiere al que paga por otro, el derecho a resarcirse o repetir contra el deudor, y en este sentido ha sido interpletado por la jurisprudencia de la Sala, pero no es menos cierto que la aplicación del precepto en cuestión requiere, como presupuesto fáctico indispensable, la prueba del pago verificado por otro y la cuantía del mismo 'Por tanto para que resulte viable la acción que ha sido ejercitada en la demanda han de concurrir los requisitos que la definen conforme a la Doctrina Jusprudencial establecida en la interpretación del articulo 1.158 del código Civil ; y así, la acción ha de ser ejercitada por quien afirma haber hecho el pago, (hecho no controvertido) de la que cual dimana la legitimacion activa de la actora para su ejercicio que ha sido cuestiona de contrario y rechazada acertadamente por la juez a quo, y ha de acreditarse el pago efectuado y finalmente que estos pagos, que hubieran podido corresponder su abono al hoy demandado. le son exigibles y asciende a los importes objeto de reclamación, requriendo la acción prevista en el articulo 1158 del C.Civil que quien reclama haya pagado voluntariamente una deuda ajena, y que se cuantifiqe y justifique el importe satisfecho cuyo reintegro reclama. Por tanto, en el caso que nos ocupa, basta examinar todo lo actuado para constatar que la acción de reembolso ejercitada en reclamación de cantidades, no puede prosperar tal y como preceptúa el referido artículo, por cuanto requiere de un lado un deudor, esto es una obligación de abonar unas cantidades; unas obligacionees concretas que cumplir que en el caso enjuiciado nacen del articulo 148 de C Civil y no del art 112 del mismo texto legal , y que una persona pague una deuda determinada que corresponde a otro, exigiéndose por la propia naturaleza de la acción ejercitada que la deuda sea líquida, esto es representada por una cantidad determinada y concreta, no suceptibe de valoración o estimacion , requisitos que no concurren en el caso que nos ocupa. No podemos olvidar que mediante este tipo de acción solo se puede reclamar la actora lo que realmente se hubise pagado, el quantum de la indemnizacion, ha de coincidir con importe satisfecho, y acreditarlo de forma suficiente por la parte reclamante a tenor de las reglas de la carga de la prueba, sin que por la actora se haya probado ni documentalmente ni a través de los demas medios procedentes en derecho, la cantidades realmente abonadas que ahora se reclaman. La accion ejercitada es de desembolso y por tanto requiere ineludiblemente probar lo gastado y que le pago corresponde al hoy demandado, estando ademas obligado a ello. En autos consta que cuando se produjeron los gastos que ahora se reclaman el hoy demandado no tenia obligación declarada alguna frente al acreedor, puesto que la filiación no estaba determinada, y no estaba determinada por negligencia o pasividad de la propia actora que pudiendo entablar la acción de reconocimiento de la paternidad desde el mismo nacimiento del menor no lo hizo dejando que el hijo alcanzara la mayoría de edad; por tanto, podia haber reclamado la filiación y con ello unos alimentos, optando por no hacerlo y pagando por ella misma, y no a cuenta de hoy demandado como se expone, toda una serie de gastos durante mas de veinte años, gastos que reiteramos asumió en exclusividad sin reclamación de ningún tiempo a lo largo de todo ese tiempo.

TERCERO.- Partiendo de lo expuesto, y sea cual fuere el fundamento de la pretensión, resulta absolutamente inadmisible la pretensión de resarcimiento aún considerándola como compensación o reintegro o desde el punto de vista del enriquecimiento injusto. La cuestion nuclear es la relatva a si, determinada la filiación de una persona, puede reclamarse pensión de alimentos con efectos retroactivos, es decir desde la fecha de nacimiento hasta la fecha en la que se determina la filiación; la respuesta es incuestionablemente negativa, tal y como ha tenido la oportunidad de declarar el Tribunal supremo: 'El Alto Tribunal, Sala 1ª, en Sentencia de fecha 8 de Abril de 1.995 , ha establecido que: 'Así, es de tener en cuenta: a) Que si bien existe una sentencia firme en que se reconoce la paternidad del demandado D. (...) a favor del recurrente, en esa sentencia se reconoce únicamente la paternidad, que lógica y legalmente lleva consigo la obligación de prestar alimentos al hijo reconocido; los que, de no ser satisfechos voluntariamente, exigen para su prestación el ejercicio de una acción judicial reclamándolos, cuyo derecho a alimentos el actual recurrente no ha ejercitado hasta la demanda que presentó con fecha 10 de Marzo de 1.989, es decir cuando el hijo alimentista había cumplido ya la mayoría de edad, fecha en que conforme al artículo 169-2º, en relación con el 154, núm. 1º, ambos del Código Civil cesa la obligación de los padres de alimentar a sus hijos, como derivada de la patria potestad, salvo situaciones excepcionales que en el caso discutido no se han acreditado. b) Es de tener en cuenta que durante el tiempo en que tuvo la patria potestad el padre sobre el recurrente, cuando era menor de edad, no se formuló reclamación alguna de alimentos, y que no obstante tener derecho a ellos en aquel lapso de tiempo, es diferente el derecho de alimentos derivado de la patria potestad y la fijación de su cuantía en pensiones periódicas o no, lo que no consta se haya verificado. Por lo tanto, no puede hablarse en el supuesto litigioso de pensiones atrasadas que hubiere que reconocer ahora, o que no hubieran prescrito conforme al artículo 1.966 , 1ª, del Código Civil . c) La reclamación judicial es la que concreta la prestación (cuantía o modo de pago), aunque exista con anterioridad el derecho a los alimentos y fuera exigible hasta llegar el recurrente a la mayoría de edad, efectivamente pero no los exigió. d) Precisamente para ese supuesto el artículo 148, párrafo 1, del Código Civil establece que 'no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda', la que se concreta a los alimentos que sean solicitados, como es el caso ahora 'sub judice', aunque ya con anterioridad derivarán de una relación de patria potestad reconocida en sentencia firme, puesto que una cosa es que se haya reconocido la relación jurídica de que derivan los alimentos y otra que éstos se soliciten en tiempo y forma con fijación de la pensión, los plazos de abono de los mismos y la forma de hacerlos efectivos. e) Por tanto, no debe confundirse tiempo del nacimiento y tiempo de la exigibilidad de los alimentos, los cuales no coinciden en el supuesto contemplado. Y planteada la exigencia de los alimentos ante los Tribunales, éstos por carecer aquéllos de efecto retroactivo no puede condenar a pagarlos sino desde la fecha que se interpuso la demanda; consecuencia todo ello de la regla clásica 'in praeteritum non vivitur' y de estar concebidos los alimentos para subvenir a las necesidades presentes y futuras del alimentista y no para las de épocas ya pasadas en que el alimentista ha vivido sin los alimentos que ahora pide; prescindiendo de la circunstancias que le rodearon en ese tiempo pretérito, y sin perjuicio de sus derechos hereditarios frente al padre reconocido, para en su momento, e incluso de otras acciones que pueda tener o considere tener contra el mismo acciones recíprocas entre padres e hijos que se derivan de los artículos 142 y siguientes del Código Civil , una vez concluida la patria potestad. f) A la misma conclusión puede llegarse a través de la doctrina jurisprudencial en que se basan las sentencias de instancia, principalmente las de 21 de Junio de 1.935 , 21 de Diciembre de 1.951 , 14 de Mayo de 1.971 y 24 de Febrero de 1.989 ; si bien debe tenerse en cuenta que los supuestos contemplados en las mismas, aunque versantes sobre el derecho a alimentos, no coinciden en sus detalles de hecho con el ahora debatido. Por todo lo expuesto procede rechazar el motivo examinado y con él declarar la desestimación del recurso'.

Este mismo criterio se ha visto avalado y ratificado en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de fecha 27 de Noviembre de 2.013 , cuando se indica que: 'En la valoración del presente caso se debe partir de la diferente naturaleza existente entre la obligación de alimentos entre parientes y la obligación de alimentos a los hijos manifestada claramente, entre otros extremos, en el distinto fundamento que las informa, el valor referencial del principio de solidaridad familiar, por una parte, frente a un contenido básico derivado directamente de la relación de filiación ( artículo 39.3 de la Constitución Española y 110 y 111 del Código Civil ), la diferente finalidad y contenido de las mismas, el sustento básico en orden a salvaguardar la vida del alimentista, por una parte, frente a una asistencia mucho mas amplia que se extiende, estén o no en situación de necesidad, a los gastos que ocasione el desarrollo de la personalidad del menor ( artículo 10 de la Constitución Española y 154.2 del Código Civil ) y, en suma, la distinta determinación y extinción según sea la naturaleza de la obligación de alimentos. (...) Conforme a lo anteriormente señalado se llega a la conclusión que, dada la diversidad de su naturaleza jurídica, se trata de situaciones no homogéneas que en técnica constitucional impide alegar el elemento de comparación entre ambas obligaciones a los efectos de poder apreciar una posible vulneración del principio de igualdad ( artículo 14 en relación con el 31.1 de la Constitución Española , tal y como ilustra la Sentencia del Tribunal Constitucional 57/2.005, de 14 de Marzo ). Del mismo modo que, en parecidos términos, cabe afirmar que a la obligación de alimentos respecto de los hijos, como derivación de la patria potestad, tampoco le son aplicables las limitaciones que se observan en el régimen legal de la obligación de alimentos entre parientes. Sin embargo, desde la señalada naturaleza propia y diferenciada, tampoco se puede inferir un argumento totalmente excluyente que rechace una lógica razón de especialidad entre ambas figuras en la medida en que la obligación de alimentos a los hijos participa, conceptualmente, de la caracterización general de la acción implícita en el régimen de la obligación de alimentos entre parientes. Máxime, teniendo en cuenta que nuestro Código, a diferencia de otros de la época, regula la obligación de alimentos entre parientes en sede propia, fuera de la disciplina de las obligaciones nacidas del matrimonio, y con una proyección, pese a su dificultad de aplicación práctica, claramente generalizadora en el tenor del artículo 153 del Código Civil y en aplicaciones prácticas como la del párrafo último del artículo 145 de dicho Cuerpo legal , caso de pluralidad de alimentistas que reclamen a la vez su derecho respecto de una misma persona obligada legalmente a prestarlo. Esta razón de especialidad, si que quiere de cierta compatibilidad de las figuras, en el sentido de que no es sostenible la absoluta incompatibilidad de la totalidad de lo dispuesto en el Título VI, del Libro I del Código Civil, relativo a los alimentos entre parientes, respecto de los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en el contenido de la patria potestad, ya fue apreciada por esa Sala en la Sentencia de 5 de Octubre de 1.993 (...), siguiéndose idéntico criterio en la Sentencia de 3 de Octubre de 2.008 (...). (...) Sobre la base de esta razón de compatibilidad cabe plantearse si lo dispuesto para la obligación de alimentos entre parientes respecto del momento para el abono de dicha pensión, esto es, desde la fecha en que se interponga la demanda, artículo 148, párrafo primero, del Código Civil , como norma general, resulta aplicable a los supuestos de obligación de alimentos a los hijos. De lo anteriormente expuesto se comprende que el fundamento de la posible respuesta descansa en valorar si la efectividad del derecho a la pensión reclamada judicialmente se integra ya en el núcleo conceptual de la naturaleza propia y diferenciada de la obligación de alimentos de los hijos, o en la esfera de su diferenciación básica, o por el contrario, participa de la caracterización general de la acción de prestar alimentos. La opción por esta última consideración, conforme al elemento condicional que subyace en este tipo de obligaciones, a la exigencia de intimación al deudor, o a razones prácticas de respuesta a las necesidades presentes y futuras del alimentista, también ha sido resaltada por esa Sala en Sentencias de 8 de Abril de 1.995 , 5 de Octubre de 1.995 , 3 de Octubre de 2.008 , 14 de Junio de 2.011 y 26 de Octubre de 2.011 , destacándose que para la efectividad de este tipo de obligaciones legales conviene diferenciar entre el tiempo o momento de nacimiento de la obligación, propiamente dicho, y el tiempo o momento de la exigibilidad de dicha obligación, siendo la reclamación judicial el cauce por el que se concreta la prestación debida (cuantía y modo de pago) y su exigibilidad desde la fecha en que se interpuso la demanda. (...) En el marco de este desarrollo doctrinal esta Sala, Sentencia de 14 de Junio de 2.011 dictada para la unificación de la doctrina, ya apreció esta razón de compatibilidad derivada de la caracterización de estas acciones en orden a la aplicación del artículo 148, párrafo primero, a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada. Doctrina que, por lo anteriormente señalado, también debe aplicarse como fundamento determinante en la reclamación de alimentos por hijos menores cuya filiación no matrimonial ha resultado declarada'.

Es cierto como indica el Juez a quo que la filiación no adoptiva es un hecho biológico, cuya transcendencia jurídica inmediata acoge el articulo 108 del Código civil , y según establece el art 112 de dicho texo legal, la filiación produce sus efectos desde que tiene lugar, de modo que se establece el principio de que la filiación, como hecho biológico que es, produce efectos independientes del hecho jurídico. En consecuencia, el citado art 112 del Código civil establece como norma general los efectos retroactivos de la determinación legal de la filiación; como no podía ser de otro modo al constituir una obligación natural que surge desde el momento mismo del nacimiento y al margen de la existencia o inexistencia de un formal reconocimiento inicial del hijo. Ahora bien, aun cuando la obligación alimenticia nazca ope legis por el hecho del vínculo del parentesco, en caso de no ser prestados de forma voluntaria, no puede operar o tener efectividad sino desde la interposición de la demanda, siendo esta necesaria para que la obligación surga legalmente y con ello un concreto deber, pues, tal y como indica la representación del demandado una cosa es el el momento de nacimiento de la obligación y con ello la posibilidad de ejercitarlos ( artículo 112 CC ) y por tanto cuando la actora pudo ejercer el derecho a reclamarlos, esto es desde el momento del nacimiento del hijo y junto a una acción de determinación de la paternidas nunca interpuesta (acción que no se interpone haciendolo solo el hijo cuando ya contaba 21 años sin reclamación conjunta de alimntos quedando al margen la madre de esta reclamación) y otra distinta es que se puedan reclamar conceptos de manutencion de un hijo, devengados antes de haberlos solicitado judicialmente, cuando tan solo existia, una obligacion inconcreta, pues en modo alguno puede servir de base a una acción de reembolso, que tal y como ha quedado expuesta, accion que insistimos requiere una deuda exigible y líquida, centrándose la reclamación en gastos por alimentos devengados cuando el hoy demandado no tenia obligación legal aun de asumirlos pues la filiacion aun no estaba determinada ni se tenia conocimiento tan siguiera de la existencia del hijo; máxime cuando ademas las reclamaciones de alimentos atrasadas reconocidas están sujetas a prescripción de cinco años, no teniendo lógica que utilizando la acción de reintegro si pudiera reclamar el importe del coste abonado durante quince años anteriores, lo cual daria lugar ademas a sittuaciones injustas, contrarias a la equidad .

Ademas la reclamación de cantidades abonadas en concepto de alimentos con carácter retroactivo, iría además en confrontación con el citado art 148 del CCIvil. No es aplicable la retroactividad para pedir lo pagado por el concepto de alimentos y ello por cuanto estiende esta Sala que lo prohibe el articulo 112 CC en relación con el articulo 118 del mismo texto pues el articulo 112 CC establece ' su determinacion legal ' (la de la filiación) tiene efectos retroactivos siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de aquellos y la ley no dispusiera lo contrario ' y la ley dispone lo contrario en el caso de alimentos por cuanto el artículo 148 CC aplicable a todos los supuestos de alimentos por mandato del 153 CC establecen que aunque los alimentos seran exigibles desde que los necesitasen, no se abonaran sino desde la fecha en que se interponga la demanda.

Se basa la sentencia de instancia en su resolución y es traida a colacion y citada en reiteradas ocasiones con transcripcion de determinados párrafos por la juea a quo en la sentencia dictada por la AP de Baleraes de 8 de enero del 2008, por cuando se alega es un supuesto similiar, si bien esta Sala ha examinado la referida sentencia, y hemos de disentir en cuanto a la similitud, desde el momento que en la sentencia de referencia, y asi consta expresamente, el demandado conoció su condición de padre desde el nacimiento manteniendo con la niña una relación personal propia de tal condición hasta que cesó por parte del padre de forma unilateral, siendo esta la razón por la que la madre interpusiera la demanda, existiendo por tanto una relación consentida del padre con la hija desde su nacimiento; ademas en la sentencia citada se establecieron alimentos para la menor .

Por todas las razones expuestas no se puede por tanto pretender reclamar lo que no percibió con anterioridad la actora por su propia negligencia o por su pasividad. Tal y como se ha indicado no consta prueba alguna de que el demandado tuviera conocimiento de que Valeriano era hijo biológico antes de la demanda de filiación, mas exactamente desde dos meses antes de su interposición al reconocer el hoy demandado en el interrogatorio practicado que recibió una visita en el departamento, donde se le informó por la actora de la acción que se iba a ejercitar; se ignora asimismo cuando le comunicó la madre a su hijo este extremo o si estuvo al tanto siempre de la existencia de su padre y su identidad, sea como fuere, la actora se encontraba en plena disposición para haberlo demostrado simplemente con algún tipo de comunicación mediante la cual lo hubiese particitado al padre (hoy demandado) la existencia del hijo y compelido al propio tiempo a subvenir económicamente las necesidades de este, no pudiendo el padre biológico en ningún momento ejercer la patria potestad, por cuanto cuando conoció la filiación, ya era mayor de edad, y sin que acredite hasta la fecha establecimiento de pensión alguna pese a la mayoria de edad de Don Valeriano , tan solo la existencia de una demanda instada por este en el año 2010, que correspondió al Juzgado de Instancia nº 3 y a la que antes hemos hecho referencia . Por tanto la madre decidió desde el nacimiento del menor asumir todos los gastos, optando por llegar a cabo toda la clianza de su hijo en exclusividad dejando transcurrir toda la minoria de edad del menor, sin fomular ningún tipo de reclamación ni instando, pese a poderlo hacer el cumplimiento de la obligación de alimentos mediante el ejercicio de la oportuna acción y la de determinacion de la paternidad. Resulta evidente que de esta actuación le hubieran correspondido al sr Íñigo una serie de derechos que ya son de imposible cumplimiento, como lo son el ejercicio de la patria potestad y el derecho de visitas, comunicación y estancias con su hijo y hubieran permitido la fijación de resultar estas procedentes de unos cantidades periodicas para atender al mantenimiento y sostenimiento de su hijo conforme a las variantes establecidas en el C Civil para su establecimiento y la doctrina Jurirpudencial que la desarrolla a través de los procedimientos establecidos legalmente. Por todo ello resulta improcedente la acción de reembolso ejercitada, contraria a la buena fe y extemporánea su reclamación en estos momentos, conforme a los criterios que establece, de una llamada inversión económica que de forma voluntaria y exclusiva ha venido efectuando durante la niñez, adolescencia y juventud de su hijo, exigiendo ahora un montante importante económico, sin que la hoy actora haya explicado las razones de su reclamacion en estos momentos, ni que que concurriera en ella causas que justificasen o le imposibilitaren su ejercicio anterior.

Tal y como se recoge por la A,Provincial de Barcelona Sección 16 ª en sentencia de 2 de abril ' Siendo asi que los alimentos a favor de un hijo menor de edad corren a cargo de ambos progenitores en cantidad proporcional a su caudal respectivo (el articulo 145 1 CC sanciona una obligación mancomunada divisible no solidaria, y es evidente que Sabina pudo y debió reclamar a partir de junio de 1981 cuantos alimentos creyera debian ser satisfechos por Don Carlos Ramón en favor de su hija Lidia . Si no lo hizo, pudiendo haberlo hecho, solo a ella es imputable dicho descuido.'

CUARTO.- A mayor abundamiento y en cuanto al requisito de la liquidez, esencial en la accion ejercitada ,no consta en las actuaciones las cantidades exactas abonadas por la actora, sin que este presupuesto necesario para la estimación de la acción y cuya prueba le corresponde, pueda subsanarse por la propia naturaleza de la accion ejercitada en base a las valoraciones y cálculos que la parte efectúa para determinar o mejor dicho la cantidad satisfecha en todos estos años.La actora con tal finalidad utiliza para su cuantificación un informe pericial emitido por la entidad Taxo que se apoya en las fuentes del Instituo Nacional de Estadítica y del Statiches Bundesamt alemán sobre los gastos ordinarios de una familia manutencion de un hijo en España, introduciendo los niveles del IPC de Alemania para obtener los gastos en que incurre una familia en la manutención de un hijo en Alemania contrastando los resultados obtenidos con las tablas de manutención en función de las rentas publicadas por el Colegio de Abogados de Málaga y comparando los resultados obtenidos con la media de los salarios obtenidos por un médico en Andalucia, criterio de cuantificación que ademas resulta totalmente improcedente y ello no solo por las razones que esgrime el propio juez a quo en la sentencia dictada, ' y que en modo alguno puede ahora en este procedimiento, fijar la cantidad que debió abonar el padre a tenor del caudal y medios del que los da y las necisadades de quien los recibe y ello durante los largos años a los que se refieren periodos objeto de reclamación 'en base a las cuales rechaza el criterio utilizado para cuantificar la indemnización aplicable a la acción de reembolso, sino por que resulta a todas luces inadecuado, partiendo de premisas equivocadas para su fijacion o no acreditadas como lo son el ser médico ejerciente y por resultar evidente la falta de rigor que se detecta tanto de la lectura del mismo como de las respuestas dadas por el perito que lo emite a las aclaraciomes que le fueron formuladas en el acto de la vista al ser sometido a contradiccuion, poco razonadas, ni convincentes.Asimismo resulta igualmente improcedente los criterios que se adoptan por la Juez para la cuantificación de la supuesta deuda, en un intento loable de compensar una situación que esta considera injusta, por el hecho de haber asumido la actora de forma exclusiva todos los gastos de menutención de su hijo, por cuanto dejando a un lado todo lo expuesto en cuanto a la actitud pasiva de la actora y su inactividad, asume como hecho notorio y no necesitado de prueba tal y como prevee el articulo 281. 4 de que ' un hijo cuesta dinero sacarlo adelante ', lo que en modo alguno podemos concluir que sea un hecho notorio por carecer de los requisitos de ser absoluto y general es que ' la cifra media que se pudo invertir en el menor durante el tiempo que debe ser considerado a efectos de indemnización.. hubo de rondar los 500,00 euros mensuales '.Esta estimación o valoración aproximada en modo alguno puede ser base, como anteriormente se razonó de la accion de reembolso ejercitada '..,según doctrina Jurisprudencial del TS nunca puede excerder de lo que efectivamente satisfizo ', debiendo por tanto ser catidad cierta y concreta y su abono acreditado.

En cuanto a los llamados gastos extraordinarios, y la desestimacion que se efectua por la Juez a quo, procede por parte de esta Sala su confirmación por cuanto la reclamación resulta a todas luces improcedente, ya no solo por la inoperancia del articulo 1158 del C. Civil por todas las razones expuestas, sino ademas, por cuanto los conceptos que se pretenden son totamente injustificados.Tal y como razona la juez a quo los gastos que en esta partida se reclaman (gastos de Colegio Privado y gastos por Universidad) no gozan de las características de excepcionalidad ni imprevisibilidad, y fueron asumido por voluntad propia por lo que no pueden ser reclamados por la via del articulo 1 , 158 del CC , no podemos olvidar que los gastos extraordinarios no establecido en resolución judicial, se reclaman o determinan a través del art. 776, 4 de la Ley Procesal y por tanto no mediante el ejercicio de una acción de reembolso tras su pago

QUINTO.- Por todo lo anteriormente expuesto esta Sala no puede mas que, con estimación del recurso deducido por el demandado, revocar la sentencia dictada, desestimando la pretensión de la actora, quien ha ejercitado la demandada con una evidente mala fe, por cuanto ha dejado trasncurrir toda la minoria de edad del hijo, sin comunicar a su padre la existencia de un hijo. lo que impidió que el padre pudiera ejercer sus obligaciones y ejercitar sus derechos como tal (patria potestad, visitas), y lo que resulta de especial gravedad, que el hijo creciera sin la figura patera, privado del afecto, la presencia y las relaciones paterno-filiares.De todo lo actuado consta como la madre optó y prefirió educar sola a su hijo, sin la presencia e injerencia del padre, llamando la atención que cuando el hijo cuenta con veinte ocho años de edad, intereses la devolución del importe que se dice haber satisfecho en la crianza del hijo, cuando ninguna accion podia ejercitar derivada de la filiación. Siendo igualmente de aplicación al supuesto que nos ocupa la doctrina del retraso desleal en el ejercicio del derecho pues debe tenerse en cuenta que los derechos han de ser ejercitado conforme a la exigencias de la buena fe ( art 7 CC ). Tal y como reiterdada mente se ha expuesto, no consta reclamación de ningún tipo por parte de la actora durante todos estos años solicitando el cumplimiento de las obligaciones alimenticias, y es ahora, cuando el hijo tiene 29 años cuando se ejercita la accion de reembolso, interesando el pago de todas las cantidades pagadas en el sustento del hijo común a lo largo de los quince años anteriores a la fecha de interposición de la demanda, por cuanto las anteriores devengadas desde el nacimiento se encuentran ya prescrita, de donde se colige que estamos ante un retraso desleal en el ejercicio del derecho.La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre del 2010 recoge la doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de los derechos ( art 7 CC ).considerando que son caraceristicas de esta situación de retraso desleal .a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) La omisición del ejercicio; c) Creación de una confianza legitima en la otra parte que no se ejercitara. En el caso que nos ocupa, esta falta de actuación anterior, esta la tardanza en el ejercicio de la acción tantas veces puesta de manifiesto, se convierte en aquiscencia.

SEXTO.-Dada la estimación del recuso de apelación deducido por la parte demandada, lo que conlleva la desestimación íntegra de la demanda deducida, procede imponer a la actora las costas procesales de la primera instancia, y en cuanto a las costas de esta alzada, al haberse desestimado el recuso de apelación deducido por la parte actora y estimado el de la parte demandada, procede igualmente la imposición de las costas de esta alzada a la actora ( articulos 394-1 y 398-2 LEC

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Íñigo frente a la Sentencia de fecha cuatro de junio del dos mil doce dictada por la Señora Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torremolinos en los autos de Juicio Ordinario nº 343 /2011 a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de desestimar íntegramente la demanda deducida por la repreentación de D. ª Rosario frente al citado D. Íñigo absolviendo a este de todas las pretensiones contenidas en la demanda condenando a la actora al pago de las costas causadas en primera instancia; desestimando en su integridad el recuso de apelación interpuesto por la representación de la actora con imposición a esta parte de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/