Sentencia Civil Nº 394/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 760/2014 de 26 de Octubre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000394/2015

Ilmo. Sr. Presidente

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

Ilmos. Sres. Magistrados

D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO

D.JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO

En Pamplona/Iruña , a 26 de octubre del 2015 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 760/2014, derivado de los autos de Concurso ordinario nº 53/2010 - 11 del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña ; siendo parteapelante, D. Ramón y D. Juan Carlos representados por la Procuradora D.ª Estefanía Unciti Belzunegui y asistidos por los Letrados D. José Antonio López Mora y D.ª María Gracia Iribarren Rivas, respectivamente;parte apelanteD. Clemente representado por el Procurador D. Miguel González Oteiza y asistido por el Letrado D. José Ignacio Arraiza Martín,D. Inocencio representado por la Procuradora Estefanía Unciti Belzunegui y asistido por el Letrado D. Inocencio ,D. Rubén representado por el Procurador D. Rubén Domínguez Basarte y asistido por la Letrado D.ª Carlota Garrigues Díaz Llanos; parteapelante-apelada-impugnada D. Pedro Enrique representado por la Procuradora D.ª Patricia Lázaro Ciaurriz y asistido del Letrado D. Luis Gaspar Puig; parte apelada-impugnante la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL representada y asistida por el Letrado José Antonio Asiain Ayala, y el MINISTERIO FISCAL; parteapelada, CONSTRUCCIONES JUAN BAUTISTA FLORES S.A.,representada por el Procurador D. Ricardo Beltrán García y asistida por el Letrado D. Luis Fernando Linares.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo . Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 18 de junio de 2014 , el referido Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en el incidente de la oposición a la calificación abierto en la Sección 6 ª del Concurso ordinario nº 53/2010 - 11 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'QUE ESTIMO PARCIALMENTE LA PROPUESTA DE CALIFICACIÓN FORMULADA POR LA ADMINISTRACIÓN

CONCURSAL y DEL MINISTERIO FISCAL :

a) Debo declarar y declaro culpable la situación de insolvencia de CONSTRUCCIONES JUAN BAUTISTA FLORES S.A..

b) Debo declarar y declaro personas afectadas por la presente calificación a Clemente , Pedro Enrique , Herminio , Ramón , Rubén , Juan Carlos y Inocencio como administradores de CONSTRUCCIONES JUAN BAUTISTA FLORES S.A.;

c) Se les inhabilita para administrar bienes ajenos, así como representar o administrar a cualquier persona:

* Pedro Enrique durante ocho años;

* Clemente , Herminio , Ramón y Rubén durante seis años;

* Juan Carlos y Inocencio durante quince meses.

d) Se condena a la pérdida de los derechos que pudiera tener como acreedor concursal de CONSTRUCCIONES JUAN BAUTISTA FLORES S.A., a Clemente , Pedro Enrique , Herminio , Ramón , Rubén , Juan Carlos y Inocencio ;

e) Se condena a la indemnización a la concursada en la cuantía de 1.960.035,37 euros, más los intereses legales devengados desde el 31 de julio de 2009 en los siguientes porcentajes:

* Pedro Enrique deberá abonar el 50% de dicha cantidad;

* Clemente , Herminio , Ramón , Rubén , Juan Carlos y Inocencio deberán abonar por partes iguales el 50% de dicha cantidad.

Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad..'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Pedro Enrique , Clemente , Ramón , Juan Carlos , Inocencio y Rubén .

Por Decreto de fecha 11 de septiembre de 2014 se acordó inadmitir el recurso de apelación presentado por la representación procesal de D. Herminio .

CUARTO.-La parte apelada, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CONSTRUCCIONES JUAN BAUTISTA FLORES S.A, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Pedro Enrique e impugnando la Sentencia apelada respecto a los demás afectados por la calificación, ateniéndose en todos sus extremos a la propuesta de resolución contenida en su escrito de conclusiones de fecha 19 de mayo de 2014. El MINISTERIO FISCAL interesó la desestimación de los recursos y la confirmación de la resolución recurrida con mayor responsabilidad del Sr. Pedro Enrique en relación al resto.

QUINTO.-Dado traslado de los recursos de apelación, por la representación procesal del Sr. Pedro Enrique se interpone oposición a los recursos de apelación del resto de las partes personadas, solicitando que se calificara como fortuito el concurso de Construcciones Juan Bautista Flores, S.A.

Por la representación procesal de Construcciones Juan Bautista Flores, S.A. se formula oposición al recurso interpuesto por el Sr. Pedro Enrique .

Por las representaciónes del Sr. Inocencio , Sr. Clemente y Sr. Rubén se presentan escritos de adhesión a la impugnación formulada por la Administración Concursal.

SEXTO.-Dado traslado de los escritos de impugnación, la representación del Sr. Pedro Enrique se opone y solicita su desestimación.

SÉPTIMO.- Admitidas las referidas apelaciones y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 760/2014 , en el que por Auto de fecha 21 de enero de 2015 se admitió la práctica de la prueba documental propuesta por la representación procesal del Sr. Rubén y del Sr. Juan Carlos , y se acordó no haber lugar al señalamiento de vista interesado por el Sr. Rubén ; por Auto de fecha 24 de abril de 2015, vistas las alegaciones de la parte recurrente, se estima el recurso de reposición y la impugnación deducidas por los Procuradores Sres. Domínguez Basarte, González Oteiza y Lázaro Ciaurriz y se acuerda la celebración de la vista interesada, la cual se llevó a cabo el día 1 de julio de 2015 con el resultado que obra en autos, procediéndose en esa fecha a la deliberación.

Fundamentos

PRIMERO.-El informe de calificación de la Administración concursal propuso la calificación culpable del concurso de CONSTRUCCIONES JUAN BAUTISTA FLORES,S.A (en adelante, CONSTRUCCIONES FLORES) razonando que los hechos relevantes para tal calificación ( art.169 LC ) eran los siguientes:

A) La falta de justificación de que 1.960.035,37 euros del total de 7.014.674,65 euros que habían sido transferidos, entre el día 13/12/2008 y 6/8/2009, desde las cuentas bancarias de la empresa en concurso a una cuenta bancaria abierta en la entidad CAJAMAR a nombre de la sociedad inglesa EUROPEAN CREDIT, PLC( después denominada BANDENIA BANCA PRIVADA, PLC- en adelante EUROPEAN CREDIT/BANDENIA) hubieran sido aplicadas a fines de interés para la concursada, a diferencia de los 4.953.180,48 restantes que sí lo fueron.

Se trataría de una salida fraudulenta de bienes de la concursada circunscrita al importe de 1.960.035,37 euros, por lo que el concurso debería calificarse en todo caso como culpable en aplicación del artículo 164.2.5º de la Ley Concursal (LC )

B) Las detracciones de fondos de las cuentas de la empresa más tarde declarada en concurso retrasaron, dificultaron o impidieron la eficacia de toda una serie de embargos decretados, con posterioridad a las salidas de dichos fondos, en diversos procedimientos judiciales, de los que acompañaba copia.

Tales conductas ('Las referidas detracciones de fondos') se imputaban, en principio, a quienes en el periodo 15/12/2008 a 15/4/2009 y en el periodo 15/4/2009 a 31/7/2009, respectivamente,'simultanearon la condición de administradores de la concursada (víctima de tales detracciones) con la de administradores de European (beneficiaria de las mismas)', pues habrían sido los'representantes o mandatarios' de European quienes dispusieron 'en beneficio de ésta, de los fondos detraídos a la concursada'.

Se preveía la eventual modificación de la imputación, dependiendo 'de lo que se acredite en los ulteriores trámites de esta sección de calificación' en función de la determinación de las personas que tuvieron poder de disposición sobre las cuentas de EUROPEAN CREDIT/BANDENIA en Cajamar

El dictamen del Ministerio Fiscal no añadía hechos relevantes distintos a los anteriores.

También identificaba como 'responsables de la salida nojustificada de fondos'(que cifraba en 1.966.609,60 euros del total de7.014.674,65 euros)'a los miembros del Consejo de Administración de la concursada que, a su vez, aparecen como beneficiarios de dicha salida de bienes en su condición de miembros del órgano deadministración'de EUROPEAN CREDIT/BANDENIA en los periodos de salidas de fondos.

Así mismo señalaba que 'a consecuencia de la salidafraudulenta de bienes' (es decir, los 1.966.609,60 euros) resultaron infructuosos determinados embargos judiciales

En sus conclusiones escritas, tras la práctica de la prueba, la Administración concursal, aclaraba en primer lugar algo relevante como es que era 'la indebida aplicación a fines ajenos a la concursada de un total de 1.960.035,37 euros...'lo que se consideraba que incurría en el supuesto del art. 164.2.4º LC ya que 'esa salida fraudulenta de fondos privó de eficacia a determinados embargos'.

En atención a la certificación remitida por CAJAMAR tras la celebración de la vista y a la propia testifical practicada en la misma, estimaba acreditado inequívocamente que la única persona que ostentó facultades de disposición sobre los fondos de la cuenta de CAJAMAR' (a la que se habían trasferido los dineros de CONSTRUCCIONES FLORES) fue D. Pedro Enrique , el cual no habría acreditado que 1.960.035,37 euros se hubieran dispuesto en interés o beneficio de la concursada (pagos de nóminas,seguros sociales,impuestos, proveedores, etc), por lo que la indebida aplicación de tales fondos solo a él era imputable.

Por ello, venía a modificar su propuesta de calificación en el sentido de interesar que solo resultara afectado por la calificación el Sr. Pedro Enrique , desistiendo por tanto de su propuesta respecto al resto de los afectados identificados en el informe inicial.

Proponía igualmente que se condenara al mismo a reintegrar a la masa las cantidades (48.000 euros) que había obtenido directa e indebidamente del patrimonio de la concursada y a indemnizar a aquélla en el resto hasta 1.960.035,37 euros en concepto de daños y perjuicios. Todo ello al amparo de lo prevenido en el art.172.2.3º LC y no del art. 172 bis LC .

El Ministerio Fiscal, sin embargo, mantuvo las pretensiones contenidas en su dictamen.

SEGUNDO.-La sentencia de calificación consideró acreditada la concurrencia de los supuestos de calificación culpable previstos en el artículo 164.2.4 º y 164.2.5º de la Ley Concursal (LC ) en atención a los siguientes hechos:

-En los dos años anteriores a la declaración del concurso de CONSTRUCCIONES FLORES y a efectos de salir adelante de la situación crítica en que se encontraba, su administradora única ( Aida ) contactó con Pedro Enrique y su equipo.

- Aida y Pedro Enrique idearon un plan de traspaso de fondos de la empresa, luego declarada en concurso, a otra empresa de Artiles, para evitar que cobrara cualquier acreedor y disponer de esos fondos para pagar a quienes ellos decidieran.

-Tales salidas de fondos del patrimonio de la concursada fueron realizadas desde mediados de diciembre de 2008 a primeros de agosto de 2009 y a una cuenta bancaria de la entidad EUROPEAN CREDIT/BANDENIA, abierta en la entidad CAJAMAR.

-Mediante este sistema salieron del patrimonio de la empresa en concurso 7.014.674,65 €, de los cuales se consideran no justificados por no haberse destinado al pago de acreedores y/o proveedores un total de 1.960.035,37 €.

-Esta actividad dificultó e impidió la efectividad de 'posibles embargos y medidas aseguratorias que podrían haber solicitado el resto de los acreedores'.

La sentencia identifica como afectados por la calificación culpable a todas aquellas personas respecto a las cuales se proponía dicha afectación en el informe inicial de calificación de la administración concursal y en el dictamen del Ministerio Fiscal, en atención a los siguientes hechos y consideraciones:

-Todos ellos fueron miembros del Consejo de administración de la empresa concursada, junto con Aida , en los periodos en los que se hicieron las 'salidas fraudulentas' del patrimonio de la concursada.

-Si bien Pedro Enrique y Aida idearon el plan, el resto de los administradores fueron cumpliendo las directrices marcadas, las cuales se trataban en los diferentes consejos de administración en los que tomaban parte.

-Todos los afectados por la calificación son personas con preparación y conocimientos en el ámbito de los negocios.

-No es creíble que desconocieran el plan y se limitaran a cumplir órdenes y en todo caso venían obligados a cumplir con los deberes que la legislación societaria impone a los administradores de sociedades de capital.

-Todos los afectados por la calificación conocían los traspasos de fondos entre las empresas y la finalidad para la cual se realizaban, teniendo conciencia de 'poder causar un fraude'.

Frente a tal sentencia se alzan, mediante los distintos recursos de apelación que fueron definitivamente admitidos, seis de los afectados por la calificación.

Asimismo, la Administración concursal, solicitó en su escrito de oposición la revocación parcial de la sentencia interesando que la calificación culpable solo afectara a Pedro Enrique , a tal pretensión se adhirieron tres de los apelantes afectados por la calificación.

TERCERO.-Dentro del alud de alegaciones contenidas en los distintos recursos debemos analizar en primer término las excepciones planteadas en algunos de ellos, que exigen un análisis previo a la decisión, en su caso, de las alegaciones que pudiéramos llamar de fondo.

En su recurso de apelación don Ramón opone que se produce una violación del derecho de igualdad el artículo 14 de la Constitución Española debido a que los miembros del Consejo de administración de CONSTRUCCIONES FLORES reciben un trato desigual ante una misma conducta, puesto que respecto a Aida , que es la principal accionista y miembro del Consejo de administración en el período de tiempo que se transfirieron los fondos y pese a ser conocedora de las razones de la transferencia de los mismos, no se propuso que resultara afectada por la calificación culpable. Y lo mismo cabe decir de otros tres consejeros ( Sabina , Cesar y Jeronimo ) que no fueron incluidos como afectados por la calificación ni en el informe de la Administración concursal ni en el dictamen de la administración concursal.

El motivo no se acoge. Con independencia de la inviabilidad de extender las consecuencias del principio de igualdad de trato del art.14 CE a procedimientos de cariz acusatorio como aquel en que nos encontramos, lo cierto es que la imputación de la condición de afectados por la calificación que realizaron en sus escritos iniciales quienes tienen el monopolio legal o legitimación exclusiva para ello ( art.169 LC ), se fundamentó especialmente en la doble condición de tales personas como miembros del Consejo de administración de CONSTRUCCIONES FLORES y como administradores de la empresa EUROPEAN CREDIT/BANDENIA, durante el periodo en tuvo lugar la aplicación indebida a fines ajenos al interés de la primera de un total de 1.960.035,37 €.

Y tal doble circunstancia no concurría en los miembros del Consejo de administración de CONSTRUCCIONES FLORES respecto a los que no se propuso, por los únicos legitimados para ello, que fueran considerados como personas afectadas por la calificación.

CUARTO.-Por su parte en el recurso interpuesto por D. Pedro Enrique se alega la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber sido traídos a la causa Dña. Aida y EUROPEAN CREDIT/BANDENIA.

Procede su desestimación ya que ni a instancia de parte (al no haber sido planteada expresamente en el momento procesal oportuno ni denunciada la ausencia de pronunciamiento en la primera instancia) ni tampoco de oficio puede apreciarse que la relación procesal haya quedado mal constituida haciendo inviables los pronunciamientos interesados en las propuestas de calificación culpable.

En cuanto a la Sra. Aida porque no concurre en ella el título de imputación en que se basaron los legitimados para proponer las personas que deben resultar afectadas por la calificación culpable.

En cuanto a EUROPEAN CREDIT/BANDENIA porque tampoco concurren en ella las referidas condiciones, no estando incluida siquiera en el circulo legal de posibles afectados por la calificación ( art.172.2.1º LC ); sin perjuicio de que se le hubiera podido incluir, en su caso, en calidad de cómplice, circunstancia esta última que evidentemente no integra un supuesto litisconsorcial de carácter necesario.

En ninguno de los dos casos, cabe apreciar pues que la tutela jurisdiccional interesada en la sección de calificación solo pudiera hacerse efectiva si los mencionados hubieran sido traídos a la causa ( art.12.2 LEC ).

QUINTO.-Por razones de orden lógico examinamos en primer lugar aquéllas alegaciones que sostienen que no concurren las causas de calificación culpable apreciadas en la sentencia de calificación. Las mismas se contienen en el recurso presentado en nombre del Sr. Pedro Enrique .

Vienen precedidas por la alegación autónoma que achaca a la sentencia el vicio de la incongruencia omisiva y el de falta de motivación por el hecho de no haberse valorado en la misma la prueba pericial practicada a instancia de la propia parte apelante.

Tal alegación o motivo no puede ser estimado.

La falta de valoración en sentencia de un concreto medio de prueba puede fundamentar la alegación de haber incurrido la misma en error valorativo y, por tanto, alcanzar conclusiones fácticas que hubieran sido distintas de haberse tenido en cuenta el medio de prueba cuya valoración se omite. Por esta vía, pueden ser alterados en apelación los hechos probados tenidos en cuenta por el tribunal de primer grado para alcanzar su decisión, sustituyéndolos por otros que lleven a la revocación de ésta última.

Pero la referida circunstancia, caso de concurrir, no integra una incongruencia omisiva pues éste defecto solo puede darse respecto de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes que no sean resueltas en la sentencia.

Y tampoco determina una falta de motivación pues esta es apreciable cuando no sea posible determinar las razones de la decisión adoptada y esto no se produce cuando es posible detectar que el motivo por el cual se alcanza un determinado pronunciamiento que se considera incorrecto es precisamente por no haberse valorado un determinado medio de prueba que ha llevado a una conclusión probatoria que, por esa causa, se estima equivocada.

SEXTO.-En el prolijo, asistemático y confuso motivo cuarto del recurso presentado en nombre del afectado por la calificación, Sr. Pedro Enrique , bajo el título 'aplicación indebida del art.164.2.4 y 5de la Ley Concursal ' se oponen sin orden ni concierto y de forma reiterativa una serie de razones que son en esencia las que analizamos a continuación.

En relación al supuesto del art.164.2.5º LC se viene a aducir lo que detallamos en los siguientes ordinales:

1) La situación de insolvencia de CONSTRUCCIONES FLORES data de fecha anterior a 2008, por lo que no podría atribuirse al apelante que haya causado o agravado dicha insolvencia.

Alegación totalmente irrelevante puesto que:

i) El art.164.2.5º LC tipifica como causa de calificación culpable, la salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del declarado en concurso, durante los dos años anteriores a la declaración del concurso (no a la generación de la insolvencia). El concurso se declaró en este caso en fecha 3/3/2010. Consta en la causa que la aplicación indebida de los fondos de la concursada objeto del proceso, tuvo lugar dentro de los dos años anteriores a dicha fecha.

ii) El Tribunal Supremo tiene declarado con reiteración que' las conductas tipificadas en el apartado 2 del art. 164 LC no exigen, para que su apreciación pueda justificar la calificación culpable del concurso, que hayan generado o agravado la insolvencia, sino que en cada caso se hayan cumplido los presupuestos legales de cada uno de los tipos, conforme a su específica regulación legal. Por esta razón resulta irrelevante la denuncia de que no se ha acreditado la generación o agravación de lainsolvencia' ( por todas, STS de 17 de septiembre de 2015 ROJ: STS 3837/2015 .)

2) Las disposiciones o transferencias de fondos desde las cuentas de CONSTRUCCIONES FLORES a la de EUROPEAN CREDIT/BANDENIA en CAJAMAR, no fueron ordenadas por el apelante sino por la Sra. Aida , tras ser aprobadas por el órgano de administración.

Igualmente intrascendente a los efectos del recurso.

En virtud del principio dispositivo y de aportación de parte, que también rige en el proceso de calificación concursal ( arts. 216 y 218.1 LEC y DF Quinta LC ), el objeto de juicio de calificación quedó delimitado por los hechos relevantes y las pretensiones definidos en los escritos iniciales de la Administración concursal y Ministerio Fiscal, así como, en su caso, por los escritos de oposición presentados de contrario.

Y en el caso, desde el punto de vista fáctico, la causa de pedir la calificación culpable del concurso por concurrir el supuesto del art. 164.2.5º LC , tanto en el informe de la Administración concursal como en el dictámen del Ministerio público, se circunscribió a la aplicación indebida a fines ajenos al interés de la concursada, de parte de los fondos transferidos a EUROPEAN CREDIT/BANDENIA, considerando ese hecho como salida fraudulenta de bienes del deudor.

Por lo tanto, la pretensión de calificación culpable ex art.164.2.5º LC no se sustenta en la realización de las transferencias de fondos de la concursada a EUROPEAN CREDIT/BANDENIA sino en la utilización 'espúrea'de parte de esos fondos una vez se hallaban en la cuenta de esta entidad en CAJAMAR. En consecuencia, la imputación se hace respecto a quien llevara a cabo ese 'desvío'de los fondos transferidos, no a quien desde CONSTRUCCIONES FLORES ordenara o dejara de ordenar las referidas transferencias de fondos .

3) A.- No existe salida fraudulenta ni disposición indebida de 1.960.035,37 € porque tal importe obedece a la devolución de un préstamo de EUROPEAN CREDIT/BANDENIA a CONSTRUCCONES FLORES concertado el 2/1/2008.

B.- La sentencia incurre en error en la valoración de la prueba porque no tiene en cuenta, sobre este extremo del préstamo, ni el texto del contrato privado (doc.nº 2 de la oposición) ni el informe pericial acompañado al escrito de oposición a la calificación presentado por la parte ahora apelante ni las actas, ambas de fecha 5/11/2008, de la Junta de accionistas y del Consejo de administración de CONSTRUCCIONES FLORES.

C.- La efectiva existencia de tal préstamo vendría corroborada además porque no se ha ejercitado acción alguna para conseguir la nulidad o rescisión concursal de dicho préstamo.

Sobre la existencia del referido préstamo, ya tuvimos ocasión de pronunciarnos en nuestra sentencia nº 222/2014, de 30/9/2014 , en que se resolvió el recurso planteado por BANDENIA entorno a la procedencia o no de incluir su importe en el inventario de bienes y derechos del concurso de CONSTRUCCIONES FLORES (en contradicción palmaria con lo que se sustenta por la parte aquí apelante- a la sazón socio y administrador único de BANDENIA- que es que ese préstamo había sido pagado por CONSTRUCCIONES FLORES y que a tal pago obedecen parte del total de transferencias de fondos realizadas)

En dicha resolución, la Sala ratificó la decisión de considerar no probada la realidad del referido préstamo por falta de prueba de la efectiva entrega a CONSTRUCCIONES FLORES del dinero que se decía prestado, razonando como sigue:

'Tanto el contrato privado como las actas aportadas de las Juntas de accionistas de 5/11/2008 y de los dos sucesivos Consejos de administración celebrados el día 16/4/2009, no bastan a tal fin.

En cuanto al primero porque tan solo constituye prueba de la manifestación que las personas que actuaron en representación de las empresas otorgantes efectuaron entorno a la entrega 'en metálico' del dinero por la prestataria a la firma del documento, pero no de la efectiva realidad de dicha entrega, de la cual no existe más rastro.

En cuanto a las actas porque las mismas contienen tal número de contradicciones entre sí y con el propio contrato, no explicadas - y puestas de relieve exhaustivamente en la sentencia recurrida, a la cual nos remitimos-, que su contenido imposibilita alcanzar la convicción de que en efecto existiera el crédito y la deuda de él derivada cuyo reconocimiento se reivindica.

Baste reseñar que el contrato (que, dicho sea de paso, incorpora dos cláusulas distintas y contradictorias entre sí sobre intereses remuneratorios) lleva fecha 2/1/2008 y señala como fecha de vencimiento el día 1/10/2008; sin embargo, no es sino en la segunda reunión del consejo de administración celebrada el día 16/4/2009 ( tras el cambio en la composición del consejo operada en reunión previa del mismo día, manteniendo como consejeros al menos a cuatro personas vinculadas a BANDENIA, conforme declara probado la sentencia apelada) cuando se acuerda 'documentar las entregas económicas efectuadas por European Credit PLC a la Compañía' y se presenta un 'borrador' del contrato de 'préstamo mercantil' entre ambas; y en el informe del consejo de administración presentado en esa misma reunión en relación a la ampliación de capital 'en compensación de créditos' que se proponía a Junta de accionistas por importe de 1.706.273,38 euros ( con el que EUROPEAN CREDIT y BANDENIA INTERNATIONAL GROUP PLC hubieran pasado a controlar la mayoría del capital social), se indica que 'el balance a la fecha 15/4/2009' constata el impago del crédito de 2 millones de euros, el cual se habría constituido con fecha 2/1/2009 y vencimiento el día 2/4/2009.

A la insuficiencia de la documentación referida,en la que se apoya la parte apelante para sostener la realidad del pretendido crédito, se une la falta de acreditación tanto de la salida material de los fondos material de los fondos del patrimonio de la prestamista como ni siquiera de su contabilización, puesto que no se exhibieron los documentos requeridos a tal fin por la administración concursal, en prueba que fue debidamente admitida. Ello se complementa también con la inexistencia de prueba relativa a la constancia en la contabilidad de la concursada (pese a la referencia a su balance a fecha 15/4/2009 efectuada en el consejo de administración antes indicado) del ingreso del capital que se dice entregado, tal y como puso de relieve quien fuera auditor de CONSTRUCCIONES FLORES durante el ejercicio 2008 -en que la presunta entrega en metálico de los dos millones de euros se habría efectuado- al negarse a emitir el preceptivo informe sobre la ampliación de capital en compensación del supuesto crédito, por no constar su existencia ni la entrada del dinero en el patrimonio de la concursada'.

Procede aquí ratificar las mismas conclusiones porque:

- El informe pericial aportado junto a su escrito de oposición por la parte apelante, tan solo contiene un juicio de valor sobre la propia existencia del préstamo en atención' a las pruebas existentes a favory en contra'que no puede suplantar la valoración de las pruebas por el tribunal encargado del enjuiciamiento.

Además se basa en hechos completamente inconsistentes y que no desvirtúan las consideraciones de la referida sentencia de apelación; así que para los cuatro primeros traspasos de fondos por 1.053.000 euros en diciembre de 2008 solo existe una explicación 'posible' que es que se tratara de la devolución de un préstamo o el contenido del acta del Consejo de administración de 16/4/2009, analizada en la referida sentencia.

-Las declaraciones testificales prestadas en el acto de la vista tampoco sirven para superar la total ausencia de prueba, en aquel procedimiento y en éste, de la efectiva entrega del dinero que se afirma prestado por EUROPEAN CREDIT/BANDENIA a CONSTRUCCIONES FLORES.

Por lo demás, es realmente sorprendente que se alegue que no se ha impugnado judicialmente el préstamo, pretendiendo su nulidad o rescisión, pues en ningún momento la administración concursal o CONSTRUCCIONES FLORES ha admitido su existencia.

4) El apelante no dispuso de los bienes de CONSTRUCCIONES FLORES pues tan solo actuó en nombre y por cuenta de EUROPEAN CREDIT/BANDENIA.

El apelante, se dice, era un mero gestor de los fondos transferidos a EUROPEAN CREDIT/BANDENIA, no siendo titular de los mismos, realizándose las disposiciones por orden de EUROPEAN CREDIT/BANDENIA y como empleado de la misma.

El motivo no tiene apoyo alguno en la prueba practicada pues la misma acredita que la única persona que tenía poder de disposición sobre la cuenta en CAJAMAR de EUROPEAN CREDIT/BANDENIA era el apelante y que el mismo era el administrador único de dicha entidad según el mismo indica en las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios finalizados el 31/1/2009 y el 31/12/2009, además de accionista de la misma, según manifestó en la vista.

Por lo tanto, la indebida disposición de parte de los fondos transferidos a EUROPEAN CREDIT/BANDENIA por la concursada le es completamente imputable al apelante.

5) Se alega asimismo, con cita de una sentencia de esta Sección, que para tener por concurrente la causa del art.164.2.5º LC no basta con apreciar que no se ha justificado el destino dado a la cantidad de 1.960.035,37 € sino que es precisa la prueba del carácter fraudulento de la salida de fondos.

Establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 10 de abril de 2015 . ROJ: STS 1409/2015 y STS núm. 174/2014 de 27 de marzo )- que :

'2.- El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude .

3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan'.

En el presente caso no ofrece duda, como consta por medio del extracto de la cuenta de EUROPEAN CREEDIT/BANDENIA en CAJAMAR y el informe pericial acompañados al informe de calificación, que 1.960.035,37 € del total previamente transferido por la concursada a dicha cuenta, no fueron aplicados por el Sr. Pedro Enrique -que es quien disponía de dicha cuenta, como si fuera suya propia, según vino a confesar en el acto de la vista- a saldar deudas de la concursada ni a fines de su interés o beneficios, es decir, habiendo salido del patrimonio de la concursada se aplicaron a fines distintos a la actividad de ésta.

Por lo tanto, no se trata solo de considerar tal actuación como defraudatoria en atención a la falta de justificación del destino de los fondos sino en la propia acreditación de que su destino no fue el pago a los acreedores de la concursada sino aquél otro que el Sr. Pedro Enrique decidió de motu proprio (figurando en la cuenta disposición en su favor y en el de personas y entidades a él mismo vinculadas por importe de 390.613,98 euros).

A ello se une la falta de prueba sobre la realidad del pretendido préstamo y su pago alegado en justificación de la libre disposición efectuada del dinero recibido.

En consecuencia, al destinar el dinero en cuestión a fines ajenos al interés de la concursada, el apelante era plenamente consciente del perjuicio que se causaba a ésta y en consecuencia a sus acreedores, por lo que el submotivo de recurso no puede ser acogido.

SÉPTIMO.-En relación a la causa de calificación culpable prevista en el art. 164.2.4º LC que la sentencia considera también concurrente, lo que se aduce en el motivo cuarto del recurso que examinamos, en completa mezcolanza con las demás alegaciones, es que:

1) En los procedimientos judiciales en que se acordaron embargos (9 en total, identificados por la administración concursal por medio de los documentos nº 1 a 9 acompañados a su informe de calificación)'no se ha impedido el cobro de los acreedores'porque se demandó también a EUROPEAN CREDIT/BANDENIA como avalista por lo que tales créditos 'se podría haber hecho efectivo conel recobro a la avalista' y porque tales créditos han sido reconocidos en la lista de acreedores, habiéndose alcanzado un convenio en el concurso de CONSTRUCCIONES FLORES.

La circunstancia de que se demandara a EUROPEAN CREDIT/BANDENIA (que además solo es cierta respecto a 4 de dichos procedimientos) no obsta o excluye que pueda tenerse por cierto que mediante la actuación imputada por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal se dificultara o impidiera la eficacia de un embargo en cualquier ejecución ya iniciada o de previsible iniciación, esto es, el resultado previsto en el art.164.2.4º LC . Ello es obvio porque ni siquiera se alega que EUROPEAN CREDIT/BANDENIA pagara o satisficiera las cantidades reclamadas en esos 4 juicios cambiarios.

No se alcanza a comprender por tanto el sentido de esta alegación.

Y en cuanto a que los acreedores en cuyo favor se trabaron embargos en esos 9 procedimientos judiciales estén sujetos al convenio judicialmente aprobado en este concurso, es completamente intrascendente puesto que el supuesto de hecho previsto en la norma examinada no habla de que se impida el cobro de los acreedores sino que lo relevante es que se detecte cualquier acto del deudor concursado que impida, retrase o dificulte un embargo presente o previsible, situación que no desaparece por el hecho de que, en su caso, el acreedor logre cobrar al final todo o parte de sus créditos, tras la quitas del 50% y la espera acordada en convenio, caso de que el mismo llegue en efecto a cumplirse.

2) Ninguno de esos 9 acreedores se ha personado en la sección de calificación.

Alegación absolutamente inocua a los efectos pretendidos pues es obvio que si la actuación del deudor afectó a la eficacia de los embargos, tal circunstancia no desaparece porque los acreedores no efectúen alegaciones en la calificación

Por todo lo anterior, el motivo debe ser desestimado.

OCTAVO.-Pasamos ahora al análisis del grupo de recursos y la impugnación de la administración concursal, en cuanto que combaten la inclusión de los Sres. Rubén , Ramón , Herminio , Inocencio , Clemente y Juan Carlos dentro del círculo de afectados por la calificación culpable.

El recurso presentado por la representación de D. Rubén se asienta, aunque no lo diga expresamente, en el error en la valoración de la prueba en que habría incurrido la sentencia de instancia ya que:

-El apelante habría sido consejero de CONSTRUCCIONES FLORES exclusivamente entre el día 5 de noviembre de 2008 hasta el 16 de abril de 2009 en que la sociedad tomó cuenta de su renuncia que había sido presentada por carta el 31 de diciembre de 2008.

-En ese período no se tomó ningún acuerdo de traspaso de fondos de la cuenta de CONSTRUCCIONES FLORES a la de EUROPEAN CREDIT/BANDENIA.

-Tampoco participó en la Junta General universal extraordinaria de accionistas de CONSTRUCCIONES FLORES celebrada el 16 de abril de 2009 en que se ratificaron los actos jurídicos y acuerdos llevados a cabo hasta esa fecha por los anteriores Consejeros.

-El apelante carecía de apoderamiento alguno de la sociedad en concurso y no trabajaba para la misma. Tampoco ostentaba apoderamiento de EUROPEAN CREDIT/BANDENIA.

-El apelante no era accionista ni administrador de EUROPEAN CREDIT/BANDENIA.

En el recurso interpuesto en nombre del Sr. Ramón se alega al respecto que:

-La sentencia es incongruente por apartarse de la causa de pedir y también adolece de falta de motivación suficiente.

-Deben resultar afectados por la calificación exclusivamente los responsables de la insolvencia o su agravación por serles imputable la extracción de fondos de la empresa en concurso en beneficio propio o ajeno y no quienes simplemente pertenecían al órgano de administración de la concursada y pese a conocer el traspaso de fondos no podían prever ni evitar que el sr. Pedro Enrique se apropiara de tales fondos.

-No existe prueba que acredite que alguna otra persona afectada por la calificación distinta de Pedro Enrique pudiera disponer de los fondos ingresados en la cuenta abierta por EUROPEAN CREDIT/BANDENIA en CAJA MAR.

En cuanto recurso que presenta don Inocencio , se fundamenta en esencia en alegar que no le son imputables las causas previstas en el art.164.2. 4 º y 5º LC puesto que:

-El traspaso de fondos objeto de análisis no se acordó ni ratificó en el seno del Consejo de administración de CONSTRUCCIONES FLORES; se llevó a cabo fuera del mismo, por orden de Pedro Enrique y con el consentimiento de Aida ; el apelante desconocía de las salidas de fondos.

-Carecía de poder de disposición en la cuenta de CAJA MAR a la que se transfirieron los fondos, siendo la única persona autorizada a disponer de dicha cuenta en Sr. Pedro Enrique .

-Ha quedado acreditado que fue este último quien dispuso de la cantidad de 1.960.035,37 € de la concursada como tuvo por conveniente.

-El dinero percibido de EUROPEAN CREDIT/BANDENIA por el apelante, lo fue en concepto de honorarios del letrado, según está documentado en autos.

-El apelante no ha sido miembro en ningún momento del Consejo de administración de EUROPEAN CREDIT; no existe prueba de que el cargo de 'director' (expresión en idioma ingles) en el derecho ingles equivalga en España al de administrador o consejero delegado de una sociedad mercantil.

En cuanto al recurso interpuesto en nombre de D. Clemente , igualmente se basa en la existencia de error en la valoración de la prueba por parte de la sentencia de calificación, a su juicio no habría quedado acreditado:

- Que el apelante tuviera conocimiento de las salidas de fondos ni de la existencia de una cuenta corriente al margen de la sociedad de la que se extrajeran fondos para fines ajenos a la misma, puesto que en las actas de los consejos de administración aportadas no se hace referencia a ello.

-Que cumpliera directrices encaminadas a tal fin

-Que las decisiones relativas a los fondos cuyo destino no se ha justificado se adoptaran entre todos los miembros del Consejo de Administración de CONSTRUCCIONES FLORES

-Que tuviera poder de disposición sobre los fondos transferidos a EUROPEAN CREDIT/BANDENIA y que nunca se le informó de que fuera directivo de dicha sociedad, no habiendo ejercido nunca funciones en la misma.

- Habría quedado probado que el Sr. Pedro Enrique habría dispuesto en su propio beneficio de los fondos transferidos cuyo destino no ha quedado justificado.

En cuanto al recurso interpuesto por la representación de D. Juan Carlos , en el se alega lo siguiente:

- La sentencia es incongruente porque se aparta de la causa de pedir que fundamentó el informe inicial de administración concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal a la hora de delimitar el perímetro de los afectados por la calificación, excluyendo a alguno de sus integrantes; los hechos en que se basó dicha delimitación consistían en la condición simultánea de administrador de la empresa concursada y administrador de EUROPEAN CREDIT así como en ostentar los mismos poder de disposición sobre la cuenta corriente de esta última sociedad en CAJAMAR.

- La sentencia incluye al apelante dentro del círculo de afectados por la calificación en base a unos hechos distintos a los alegados, como son el atribuirle la condición de administrador de la sociedad en concurso y que cumpliera las directrices marcadas por quienes idearon la transferencia de fondos así como porque las mismas se trataban en los diferentes consejos de administración. Con ello infringe el art.169 LC .

-El apelante nunca ostentó la condición de administrador de la sociedad EUROPEAN CREDIT, ni tuvo poder de la disposición alguno sobre la cuenta corriente mencionada. La sentencia ni siquiera hace referencia a ello.

-El único de los afectados por la calificación que ostentó en el período objeto de examen la condición de administrador de EUROPEAN CREDIT y poder de disposición de la cuenta de ésta abierta en CAJAMAR es D. Pedro Enrique .

La Administración concursal alegó para solicitar la exclusión como afectado por la calificación de los Sres. Rubén , Ramón , Herminio , Inocencio , Clemente y Juan Carlos :

- Lo que fundamenta la calificación del concurso como culpable es la aplicación indebida de fondos de la concursada a fines ajenos a ésta por importe de 1.960.035,37 euros y no la mera transferencia de fondos de la misma desde sus cuentas bancarias a la cuenta de EUROPEAN CREDIT en CAJAMAR por importe de 7.014.674,65 euros, pues la diferencia entre ambas cantidades si que se aplicó a fines de interés para la concursada .

-El hecho de que los Sres. Rubén , Ramón , Herminio , Inocencio , Clemente y Juan Carlos hubieran consentido por acción u omisión el traspaso de los 7.014.674,65 euros no justifica que resulten afectados por la calificación puesto que la misma tuvo como única y exclusiva finalidad la de posibilitar que tales fondos fueran gestionados, en interés de la concursada, por EUROPEAN CREDIT/BANDENIA, entidad financiera a la que la concursada había encomendado la gestión de sus finanzas.

-Si la totalidad de los fondos transferidos se hubiera aplicado a la cancelación de obligaciones de la concursada, el concurso no habría merecido la calificación de culpable; si así se propuso es porque D. Pedro Enrique no aplicó a tal finalidad una parte de los fondos en cuestión, en concreto 1.960.035,37 €.

-En esa aplicación indebida los Sres. Rubén , Ramón , Herminio , Inocencio , Clemente y Juan Carlos no tuvieron intervención alguna.

Tales recursos deben ser estimados.

La sentencia de calificación es incongruente porque aprecia la concurrencia de las causas de calificación culpable y delimita los afectados por la calificación en base a unos hechos distintos de los que fueron objeto de las propuestas de calificación (y que hemos detallado en nuestro primer fundamento) como fundamentadores tanto de la concurrencia de las causas de calificación como del círculo de personas que debían resultar afectadas por la misma.

La conducta típica que se alegó, tanto por la Administración concursal como por el Ministerio Fiscal como subsumible en los supuestos 164.2.4º y 5º LC no fue la realización de traspasos de fondos de la concursada a la cuenta de EUROPEAN CREDIT/BANDENIA por importe de más de siete millones de euros sino la disposición fraudulenta de 1.960.035,37 euros del total que no se habría justificado que hubieran sido 'aplicados a fines de interéspara la concursada' entrañando una 'indebida aplicación de fondosde la concursada' (en palabras de la Administración concursal) y una cantidad que 'no se ha justificado' o una 'salida no justificada de fondos'(en palabras del dictamen de calificación del Ministerio Fiscal).

El círculo de afectados por la calificación se delimitó englobando a aquéllos que, además de ser miembros del Consejo de administración de CONSTRUCCIONES FLORES ( ART. 172.1.2 LC ) se consideraba que lo eran también, en el periodo examinado, de EUROPEAN CREDIT/BANDENIA en cuanto que beneficiaria del dinero distraído o incluso, según el informe del Ministerio Fiscal, como 'beneficiarios de dicha salida de bienes en su condición de miembros del Consejo de Administración de EUROPEAN CREDIT PLC'.

Sin embargo, la sentencia de calificación, con notable indolencia argumentativa, aunque parece señalar ( en una frase cortada o no completada) que solo 1.960.035,37 euros del total transferido 'carecen de justificación por no haberse destinado al pago de acreedores y/o proveedores de la concursada', en realidad considera concurrentes las causas de calificación debido a que el 'traspaso de fondos' o 'esos traspasos' fueron conocidos o debieron serlo (de haber cumplido diligentemente con sus deberes como administradores de CONSTRUCCIONES FLORES) por todos los afectados por la calificación y se efectuaron con conciencia de poder causar 'un fraude' a fin 'de evitar que cobrara 'cualquiera'y no quienellos decidieran',lo que' Evidentemente dificultó e impidió la efectividad de posibles embargos'. Y en base a esas mismas circunstancias delimita quienes deben resultar afectados por la calificación.

Con ello la sentencia trastoca completamente los términos del debate, pues aquéllos frente a los que los legalmente legitimados dedujeron sus pretensiones se defendieron frente a una imputación consistente en no haber justificado el destino dado o haber dispuesto para 'fines ajenos' a la concursada de una determinada cantidad del dinero transferido a EUROPEAN CREDIT/BANDENIA, pero fueron condenados por conocer, o incluso por haber debido conocer por su cargo en el Consejo de Administración de CONSTRUCCIONES FLORES, que tales transferencias se realizaron y que se efectuaban para dirigir los pagos (hecho ni siquiera alegado en el informe y dictamen de calificación) y evitar embargos futuros.

Habiéndose reducido la salida fraudulenta de bienes y el acto impeditivo de los embargos objeto de las propuestas de calificación culpable, exclusivamente, a la distracción, disposición indebida o aplicación no justificada de 1.960.035,37 euros, siendo éstos hechos los únicos en los que cabe sustentar la concurrencia de las causas de calificación culpable apreciadas y al haberse acreditado que los antes referidos apelantes carecían de poder disposición sobre la cuenta a la que el total de los fondos se transfirieron y de la cual salió el dinero de la concursada del que dispuso a su conveniencia el Sr. Pedro Enrique , no cabe imputarles a dichos apelantes la comisión de los referidos actos.

Lo anterior basta para la estimación de estos recursos, sin necesidad de analizar otras circunstancias alegadas en alguno de ellos como el dato relativo a si los apelantes fueron o no administradores de EUROPEAN CREDIT/BANDENIA ( cosa que ni se menciona en la sentencia y que por lo demás no resulta acreditado, como antes referimos al abordar el recurso de apelación de Pedro Enrique ) o si estuvieron presentes o no en las reuniones de los órganos sociales de CONSTRUCCIONES FLORES en que pudo tratarse de los traspasos de fondos analizados.

NOVENO.-Volviendo ahora al recurso presentado en nombre del Sr. Pedro Enrique , único que como consecuencia de todo lo anterior, debe resultar persona afectada por la calificación culpable, se efectúan en el mismo algunas alegaciones en relación a las consecuencias patrimoniales y las sancionatorias de tal calificación.

La sentencia impone al apelante la sanción de inhabilitación por tiempo de ocho años.

Es cierto que la sentencia no contiene una motivación ad hoc o diferenciada respecto a las razones que justifican la sanción en el grado impuesto. Pero de su relato fáctico puede extraerse que la misma (de mayor duración que el resto de los que fueron condenados) encuentra su razón en el hecho de ser el apelante uno de los 'coideadores' de la estrategia aplicada mediante el traspaso de fondos, impartiendo las 'directrices principales', junto con la gravedad de los actos que determinan la calificación culpable y la cuantía de los daños y perjuicios causados a la masa activa a consecuencia de la apropiación de parte de los fondos transferidos.

Por ello no se advierte la ausencia de motivación denunciada, ya que de la lectura de la sentencia es posible conocer las razones por las que la inhabilitación se impone y su grado, habiendo podido el afectado impugnarlas en esta alzada.

Y la duración de la inhabilitación aparece tanto más justificada cuanto que el apelante fue quien ejecutó los actos de disposición del importe al que se contraen los daños y perjuicios.

DÉCIMO.-La sentencia de calificación culpable condenó a quienes identificaba como afectados por la misma a'indemnizar a laconcursada' en la cantidad de total de 1.960.035,37 euros, es decir, aquélla que se consideraba 'carente de justificación por no haberse destinado al pago de acreedores y/o proveedores de la concursada'.

Dicha condena se impone por tanto en concepto de indemnización de los daños y perjuicios causados al patrimonio de la empresa en concurso, de conformidad con lo que dispone el art.172.2 , 3º LC que prevé como uno de los pronunciamientos posibles de la sentencia de calificación 'la condena.......a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

En consecuencia, las alegaciones del recurso del Sr. Pedro Enrique entorno a la infracción de la jurisprudencia emanada respecto a la condena al pago del déficit concursal (hoy regulada en el art.172 bis LC ), es decir, al pago total o parcial del importe no satisfecho a los acreedores del deudor persona jurídica en caso de liquidación, son intrascendentes, puesto que viene referida a un supuesto distinto de responsabilidad.

Se alega igualmente que 'no se ha evaluado la conducta de mi representado a la hora de imposición de la indemnización'.

Tal alegación es también inocua ya que, tratándose de una indemnización por daño, basta con que de la conducta que motiva la calificación culpable se derive causalmente un daño resarcible, habiéndose declarado por la jurisprudencia que 'Distinta a la responsabilidad por déficit concursal es la derivada de la acción de indemnización de daños del art. 172.2.3º LC tanto por razón de su objeto como del presupuesto subjetivo. La responsabilidad del art. 172.2.3º LC es de naturaleza resarcitoria, que se anuda no sólo a la conducta de haber obtenido indebidamente bienes y derechos del patrimonio del deudor - antes del concurso- o recibido de la masa activa -después del concurso- sino aquellas otras conductas que pueden dar lugar a exigir daños y perjuicios causados a la sociedadpor dolo o culpa grave'.( STS de 11/3/2015 ).

Considera la apelante que la referida condena a indemnizar daños y perjuicios entraña un enriquecimiento injusto porque en el incidente concursal n.º 432/2010 ya se ordenó la inclusión en el inventario de bienes y derechos, de un crédito de la concursada frente a EUROPEAN CREDIT/BANDENIA por importe de 1.966.609,60 euros.

El hecho de que en el concurso ya se reconociera dicha deuda (que, dicho sea de paso, justifica precisamente la intrascendencia práctica de que EUROPEAN CREDIT/BANDENIA no fuera traída a la sección de calificación como cómplice), dando por sentado que es coincidente con la derivada de la salida fraudulenta de bienes aquí enjuiciada, no genera enriquecimiento injusto sino que añade un patrimonio afecto a su pago, como es el del apelante afectado por la calificación, en base a un título distinto, pudiendo así la acreedora dirigirse frente a uno u otro. La satisfacción del crédito por cualquiera de los obligados extinguirá la obligación del otro, sin que pueda darse un doble cobro de la deuda única.

UNDÉCIMO.-Como cuestión colateral se opone también en el recurso presentado en nombre del Sr. Pedro Enrique que se infringe el art. 163 LC , en cuanto ordena la remisión del testimonio de la sentencia a los efectos que se indican en su fallo que se ha transcrito en nuestros antecedentes, vulnerándose el principio non bis in idem.

La alegación no merece favorable acogida pues no se aprecian las vulneraciones legales mencionadas.

En cuanto al 163 LC porque el mismo no impide que, si durante la sustanciación de la sección se evidencian conductas que pudieran ser constitutivas de delito, se de noticia de ello a los órganos encargados de su investigación, sin perjuicio de que los hechos y la calificación concursal no vinculen a la jurisdicción penal, lo que es cosa distinta.

En cuanto al principio non bis in idem porque el propio art. 163 LC contempla la posibilidad de unas mismas actuaciones del deudor sean objeto de calificación concursal y de examen por los órganos de la jurisdicción penal, previendo que la primera no vincula a los segundos.

La compatibilidad de los dos ámbitos de enjuiciamiento se extrae igualmente de lo que dispone el art.189 LC , que descarta la prejudicialidad penal en el concurso.

Por lo demás, parece evidente que no cabe sostener que por el hecho de dictarse sentencia de calificación culpable, con sanción civil de inhabilitación, queden exentos de todo castigo penal los hechos enjuiciados en la primera que pudieran ser constitutivos de delito, como bien demuestra la tipificación penal de algunas de las conductas previstas en el art. 164 LC . Cuestión distinta es que la responsabilidad civil derivada de tales delitos pueda verse afectada por determinados pronunciamientos contenidos en la sentencia de calificación.

En cuanto a la vulneración de la prohibición de la doble sanción por la existencia previa de un procedimiento penal que investiga los mismos hechos desde 2010 (cuyo estado actual no consta), la remisión del testimonio acordado no implica per se que se de un doble enjuiciamiento de los mismos hechos; no obstante, para evitar la eventual apertura de una nueva investigación penal a consecuencia de la remisión del testimonio, basta con modificar su destinatario, procediendo acordar que el mismo lo sea el Ministerio Fiscal y no el Juzgado Decano (sin precisar de qué partido judicial) como se acordó en la sentencia de calificación.

DUODÉCIMO.- Es de aplicación el art. 398 LEC en cuanto a las costas de la apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Se estiman los recursos de apelacióninterpuestos por la representación procesal de D. Rubén , D. Ramón , D. Inocencio , D. Clemente y D. Juan Carlos , así como la impugnación deducida por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL frente a la sentencia de calificación dictada en la sección sexta del procedimiento de concurso de acreedores de la sociedad CONSTRUCCIONES JUAN BAUTISTA FLORES,S.A, seguido con el nº 53/2010 ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pamplona.

Y con revocaciónde la misma en este punto, se absuelve a los apelantes y a D. Herminio de las pretensiones deducidas frente a los mismos por el Ministerio Fiscal.

Sin imposición de las costas causadas en la apelación.

Se desestima el recurso de apelacióninterpuesto por D. Pedro Enrique frente a dicha sentencia.

Las costas de este recurso se imponen a la parte apelante

Se mantienen los pronunciamientos de la sentencia de calificación respecto a dicho apelante, si bien condenamos al mismo a indemnizar a la concursada en la total cuantía de 1.960.035,37 euros más intereses legales.

El testimonio de particulares que la sentencia ordena deducir se remitirá al Ministerio Fiscal a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible derecurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, derecurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de losVEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.